Cassazione n. 04283/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE APPELLO di CATANZAROudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] 1.Con l'ordinanza impugnata, la Corte d'appello di Catanzaro ha dichiarato inammissibile l'istanza di ricusazione presentata da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di un componente del collegio della sezione Prima penale dell'indicata Corte territoriale, in quanto ne è stata rilevata l'inammissibilità, avendo ad oggetto la ricusazione di giudici chiamati, a loro volta, a decidere su una richiesta di ricusazione, all'uopo richiamando giurisprudenza di questa Corte di legittimità in senso conforme. 2.Avverso l'indicato provvedimento propone tempestivo ricorso per cassazione il ricorrente, per il tramite del difensore denunciando violazione di legge in riferimento agli artt. 34 e 40 cod. pen., sostenendo che la Corte territoriale, nel dichiarare inammissibile l'istanza di ricusazione, avrebbe motivato unicamente sul contenuto dell'articolo 40, comma 3, cod. proc. pen., senza prendere in esame l'incompatibilità funzionale prevista dall'articolo 34, comma 2-bis del codice di rito. Si assume che il giudice della Corte d'appello ricusato avrebbe svolto, nel procedimento, il ruolo di Giudice per le indagini preliminari e di componente del Tribunale del riesame e si richiama l'indirizzo della Corte di cassazione che ha affermato che, nel caso in cui un giudice chiamato a decidere della ricusazione, che ha natura di giudizio, si trovi in situazione di incompatibilità, è tenuto ad astenersi (Sez. 3, n. 5658 del 13/12/2001, Sez. U, ric. Gerbino, n. 37207 del 2020, Sez. U, ric. Tanzi). Si deduce, poi, che l'incompatibilità ex art. 34, comma 2-bis, cod. proc. pen. è stata assimilata dalle indicate pronunce delle Sezioni Unite di questa Corte, all'incompetenza funzionale, la cui violazione determina nullità. Si reputa, dunque, costituzionalmente orientata la lettura dell'art. 40, comma 3, cod. proc. pen. nel senso di ritenere consentita la ricusazione del giudice, anche se chiamato a giudicare su impugnazione della ricusazione, onde assicurare all'interessato un'effettiva tutela conforme all'art. 24, comma 1 e 2, Cost., in caso contrario sottraendo il predetto al giudice naturale precostituito per legge e ad un giudice terzo come previsto dall'art. 111 Cost. In ogni caso, ove non fosse accolta la questione posta, si solleva la questione di illegittimità costituzionale dell'art. 40, comma 3, cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede l'esclusione dell'inammissibilità della ricusazione del giudice chiamato a decidere sulla ricusazione, per i casi di cui agli artt. 34, 35 e 36 cod. proc. pen., per violazione degli artt. 24, comma 1 e 2, 25, comma 2, 111, comma 2, Cost.2 2.1. Il Procuratore generale ha fatto pervenire a mezzo p.e.c. requisitoria scritta con la quale ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è infondato. 1.11 provvedimento censurato, correttamente, ha dichiarato inammissibile la ricusazione in quanto in contrasto con la previsione dell'articolo 40, comma 3, cod. proc. pen. che preclude la ricusazione dei giudici chiamati a decidere sulla richiesta di ricusazione. Rispetto a tale norma, questa Corte di legittimità ha già reputato manifestamente infondata la questione di illegittimità, sollevata con riferimento agli articoli 3, 24 e 111 della Costituzione (Sez. 3, n. 5658 del 13/12/2001, dep. 2002, Acampora, Rv. 221110) sancendo un principio generale che riguarda tutte le ipotesi di ricusazione comprese, quelle, come nel caso in esame, concernenti una questione di incompatibilità. La ratio della norma è stata, invero, individuata in quella di evitare che i tempi del processo subiscano ingiustificati allungamenti a seguito di reiterate ricusazioni. Va, invero, rilevato come la Corte d'Appello, quale giudice della ricusazione, sia chiamata a esprimersi unicamente sulla fondatezza o meno dell'istanza di ricusazione proposta dal ricorrente e, sotto questo profilo, non assume rilevanza l'eventuale svolgimento, da parte di un componente della Corte, delle funzioni del giudice nell'ambito del procedimento penale a carico del medesimo ricorrente, essendo i due giudizi (quello avente ad oggetto la fondatezza della ricusazione e quello attinente al merito) posti su piani assolutamente differenti (in tal senso, Sez. 6, n. 3429 del 08/01/2003, Stara, Rv. 224783; Sez. 3, n. 5658 del 13/12/2001, dep. 2002, cit. in cui la Corte ha ritenuto infondata la questione posta con riferimento all'assunto che il collegio d'appello chiamato a decidere sulla ricusazione dei giudici del tribunale si sarebbe trovato in condizione d'incompatibilità, peraltro ritenuta in concreto non esistente, per avere in precedenza disposto il rinvio a giudizio dell'imputato e di altri nell'ambito di vicenda collegata, ma avente ad oggetto fatti diversi rispetto a quella in cui era stata presentata istanza di ricusazione). Si tratta di interpretazione, quella di cui all'art. 40, comma 3, cod. proc. pen., cui ha aderito la Corte territoriale nel provvedimento censurato alla quale il Collegio intende dare continuità, non irragionevole, né lesiva del principio d'imparzialità del giudice. Si tratta di previsione deputata, nell'ambito di un necessario bilanciamento di valori e interessi tutti costituzionalmente riconosciuti, ad istituire un criterio sufficientemente garantito (cfr. C. cost. sent. n. 78 del 2002) e ad impedire l'inevitabile stallo processuale che l'incrociarsi di ricusazioni inevitabilmente produrrebbe. Tale ultima esigenza, peraltro, è stata ritenuta dalla stessa Corte costituzionale di primario rilievo ai fini dell'ordinato assetto della giurisdizione, nella sentenza n. 10 del 1997, confermata dalle ordinanze nn. 312 del 1997, 466 del 1998, e 388 del 2002, dopo la novella dell'art. 111 Cost. (Sez. 5, ord. n. 30383 del 7/07/2006, Stara, Rv. 235147; massime conf. : n. 5407 del 1996 Rv. 206066; n. 409 del 2000, Rv. 215372; n. 2051 del 2000, Rv. 215617; n. 2588 del 2000, Rv. 217635; n. 23619 del 2001, Rv. 218937; n. 34531 del 2002, Rv. 222186; N. 46771 del 2003 Rv. 227166; n. 43855 del 2005, Rv. 233057). 2.In ogni caso, si rileva che, quanto alla ragione della ricusazione di uno dei componenti del collegio chiamato a decidere sulla istanza di ricusazione, non risultano precisamente indicati gli argomenti assunti quali motivi di ricusazione, rispetto agli atti prodotti in allegato al ricorso (n. 1 e 2), onde verificarne in concreto la riconducibilità al paradigma degli artt. 34 cod. proc. pen. e , anche al fine di valutare la natura (sostanziale o meramente processuale) delle decisioni adottate asseritamente conducenti all'incompatibilità. Si osserva, peraltro, che si tratta di funzioni svolte in procedimento di merito a carico di soggetti diversi dall'odierno ricorrente, rispetto ai quali non viene evidenziata, specificamente, la ragione del collegamento ai fatti relativi al procedimento per il quale è stata proposta istanza di ricusazione. 3.Segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese proce