Cassazione n. 42004/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza in data 16/07/2021 della Corte d'appello di Lecce visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale Marilia di Nardo, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso; udito, per il ricorrente, l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], in sostituzione dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza emessa in data 16 luglio 2021, la Corte di appello di Lecce ha confermato la sentenza pronunciata dal Tribunale di Lecce che aveva dichiarato la penale responsabilità di [OSCURATO:PERSONA] per i reati di cui all'art. 44, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001, e di cui all'art. 181 d.lgs. n. 42 del 2004, lo aveva condannato alla pena di sei mesi di arresto e di 35.000 euro di ammenda, e, inoltre, di ufficio, ha revocato i benefici della sospensione condizionale della pena e della non menzione della condanna concessi in primo grado. Secondo quanto ricostruito dai giudici di merito, [OSCURATO:PERSONA], con fatto accertato in data 7 novembre 2015, aveva realizzato, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, opere edilizie senza permesso di costruire, demolendo un fabbricato preesistente della superficie di circa 150 mq. e riedificando un immobile con la stessa sagoma di quello preesistente. 2. Ha presentato ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte di appello indicata in epigrafe [OSCURATO:PERSONA], con atto sottoscritto dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], articolando quattro motivi. 2.1. Con il primo motivo, si denuncia violazione di legge, in riferimento all'art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen., a norma dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., avendo riguardo alla mancata dichiarazione della nullità della notifica del decreto di citazione in appello, ed alla conseguente nullità della sentenza. Si deduce che la notifica del decreto di citazione per il giudizio di appello è stata effettuata presso la casella di posta elettronica certifica del difensore di fiducia e che, però, questi, subito dopo averla ricevuta, ha dichiarato di non accettarla ed ha eccepito la mancata rinnovazione della notifica nella prima udienza utile. Si contesta che la facoltà di non accettare la notificazione, riconosciuta al difensore dall'art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen., possa essere esercitata solo prima che la notificazione sia effettuata, in quanto, si osserva, la disposizione citata impiega l'avverbio «immediatamente» e non quello «preventivamente» (si citano, a sostegno di questa opinione, Sez. 6, n. 24743 del 2006 e Sez. 5, n. 6665 del 2007). Si deduce, inoltre, che la notifica del decreto di citazione per il giudizio di appello è nulla perché l'imputato aveva dichiarato domicilio presso la propria abitazione, contestualmente alla nomina del difensore, in un verbale presente nel fascicolo per il dibattimento; anche per questa ragione, quindi, la notificazione non avrebbe potuto essere effettuata presso il difensore. 2.2. Con il secondo motivo, si denuncia violazione di legge, in riferimento agli artt. 585, comma 4, 125, comma 3, e 546, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., e 111, sesto comma, Cost., nonché vizio di motivazione, a norma dell'art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., avendo riguardo alla mancanza di motivazione sulle censure esposte nei motivi nuovi. Si 'deduce che la Corte d'appello ha completamente ignorato le censure formulate con i motivi nuovi, pur ritualmente e tempestivamente depositati a mezzo p.e.c. Si rappresenta che la mancata risposta si evince sia sotto l'aspetto formale, perché la sentenza impugnata non compie alcun cenno ai motivi nuovi, sia sotto il profilo contenutistico, perché la Corte d'appello non si confronta in alcun modo con le censure negli stessi formulate. Si evidenzia che nei motivi nuovi si era denunciata l'assenza del requisito dell'offensività del fatto, data l'identità tra fabbricato demolito e fabbricato ricostruito, anche con riguardo alla sagoma, salvo «qualche modifica di prospetto», e la pendenza di una domanda di sanatoria relativa all'edificio preesistente, e che, però, nulla ha osservato in proposito la sentenza impugnata. 2.3. Con il terzo motivo, si denuncia violazione di legge, in riferimento agli artt. 131-bis cod. pen., 125, comma 3, e 546, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., e 111, sesto comma, Cost., nonché vizio di motivazione, a norma dell'art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., avendo riguardo alla mancanza o mera apparenza di motivazione sulle censure relative alla causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto. Si deduce che la motivazione della sentenza impugnata con riguardo al diniego dell'applicazione della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto è ancorata a considerazioni di carattere generale, prive di riferimenti al caso concreto. Si rileva, in primo luogo, che il riferimento a due precedenti specifici è privo di significato, perché i precedenti sono molto risalenti nel tempo, in quanto uno commesso nel 1974 e l'altro nel 1992, e, quindi, non sono espressivi di una "serialità" della condotta (si cita Sez. 5, n. 35910 del 2020). Si osserva, in secondo luogo, che, sotto il profilo oggettivo, la condotta è sostanzialmente inoffensiva, perché ha avuto ad oggetto l'abbattimento e la ricostruzione con pari sagoma di un immobile precedentemente costruito e condonato, e che, quindi, del tutto generico ed ingiustificato è il riferimento della sentenza impugnata alla gravità dei fatti. 2.4. Con il quarto motivo, si denuncia violazione di legge, in riferimento agli artt. 164 e 168 cod. pen., 125, comma 3, e 546, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., e 111, sesto comma, Cost., nonché vizio di motivazione, a norma dell'art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., avendo riguardo alla revoca del beneficio della sospensione condizionale della pena in difetto di motivo di appello. Si deduce che la Corte d'appello ha illegittimamente revocato il beneficio della sospensione condizionale, perché i precedenti penali ostativi risultavano già dal certificato penale nella disponibilità del Tribunale, e la statuizione favorevole all'imputato non è stata impugnata dal pubblico ministero. Si osserva che: -) nella specie si è verificato un errore di diritto; -) il giudice dell'esecuzione, secondo la giurisprudenza (si cita Sez. 1, n. 18245 del 2019), non può porre riparo all'errore di diritto, essendo necessaria l'impugnazione; -) il principio appena indicato è applicabile anche al giudizio di appello, stante l'identità dei poteri dichiarativi ex art. 168, terzo comma, cod. pen., del giudice della cognizione e del giudice della esecuzione (si cita Sez. n. 7199 del 2007). Si aggiunge che la soluzione adottata dalla sentenza impugnata rende "pericoloso" per l'imputato l'esercizio di una facoltà difensiva, quella di proporre impugnazione, e si traduce perciò in una violazione del diritto di difesa. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato nei limiti di seguito precisati. 2. Complessivamente infondate sono le censure enunciate nel primo motivo, che contestano la mancata dichiarazione della nullità della notifica del decreto di citazione in appello, e della conseguente sentenza, sia perché deve ritenersi validamente esercitata dal difensore la facoltà di non accettare la notificazione anche per conto dell'imputato, siccome fatta valere subito dopo aver ricevuto l'atto, sia perché, comunque, la notificazione avrebbe dovuto essere eseguita presso il domicilio dichiarato dall'imputato. 2.1. Infondata, innanzitutto, è la questione concernente la tempestività e validità dell'esercizio, da parte del difensore, della facoltà di non accettare la notifica, a norma dell'art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen. Nella specie, il difensore ha dichiarato di non accettare la notificazione del decreto di citazione in appello per conto dell'imputato il giorno dopo averla ricevuta nella sua casella di posta elettronica, come risulta anche dagli allegati al ricorso. Ora, secondo l'orientamento assolutamente prevalente della giurisprudenza, il rifiuto del difensore di fiducia di accettare la notifica degli atti diretti al proprio assistito ex art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen., per produrre effetti, deve intervenire o contestualmente alla nomina o subito dopo essa e del tutto indipendentemente dalla notifica di un atto (cfr., tra le tantissime: Sez. 2, n. 14888 del 10/12/2019, dep. 2020, Giorni, Rv. 278835-01; Sez. 1, n. 16615 del 27/02/2013, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 255319-01; Sez. 3, n. 41063 del 20/09/2007, Ardito, Rv. 237640-01; Sez. 6, n. 21341 del 02/04/2007, Borrelli, Rv. 236874-01). Risulta infatti rimasto nettamente minoritario l'indirizzo secondo cui l'immediato rifiuto di cui all'art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen., non deve essere preventivo, essendo logico e ragionevole ritenere che il difensore possa attendere la prima notificazione per dichiarare di non accettarla (per questa soluzione Sez. 6, n. 24743 del 09/06/2006, Castaldo, Rv. 234908-01, nonché, ma solo indirettamente, Sez. 5, n. 6665 del 23/10/2007, dep. 2008, Fioravanti, Rv. 239093-01). E il Collegio ritiene di aderire all'orientamento maggioritario, perché a suo favore, pur nell'ambiguità letterale della formula normativa, militano rilevanti ragioni di ordine sistematico. In effetti, a norma del secondo periodo del comma 8-bis dell'art. 157 cod. proc. pen., «[1]1 difensore può dichiarare immediatamente all'autorità che procede di non accettare la notificazione»: il testo normativo non precisa quale sia la fase o l'adempimento procedimentale di riferimento per valutare se la dichiarazione sia avvenuta o meno «immediatamente». Tuttavia, il principio costituzionale della ragionevole durata del processo induce a ritenere che l'«immediatamente» debba essere valutato avendo come termine di riferimento la nomina del difensore e non la notificazione dell'atto. Invero, ancorare l'«innmediatannente» alla notificazione dell'atto significherebbe attribuire alla disciplina di cui all'art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen. una funzione di "appesantimento" irragionevole del procedimento, con il rischio di un inutile allungamento dei tempi, perché si prefigurerebbe un adempimento necessario, la notificazione al difensore, la cui mancata esecuzione potrebbe dare luogo ad una invalidità, e che, però, potrebbe essere reso superfluo in forza di un fatto posteriore, la dichiarazione del difensore, frutto di una scelta discrezionale ed insindacabile, la quale, tuttavia, potrebbe essere utilmente e consapevolmente esercitata anche in un momento precedente. 2.2. Preclusa, poi, è la questione concernente la validità dell'effettuazione della notifica al difensore, a norma dell'art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen., in presenza di domicilio dichiarato dall'imputato. Secondo un principio diffuso in giurisprudenza, enunciato anche dalle Sezioni Unite, la notificazione della citazione a giudizio mediante consegna al difensore di fiducia ai sensi dell'art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen. anziché presso il domicilio dichiarato o eletto, dà luogo ad una nullità di ordine generale a regime intermedio (così Sez. U, n. 58120 del 22/06/2017, Tuppi, Rv. 271771- 01, nonché Sez. 2, n. 11632 del 09/01/2019, Galati, Rv. 276747-01). Ne discende che la nullità in questione, se relativa alla notificazione del decreto di citazione per il giudizio di appello, deve essere eccepita dal difensore nella prima occasione successiva, e, quindi, allorché si svolge la prima udienza. Nella specie, però, la questione della nullità della notificazione della citazione a giudizio mediante consegna al difensore di fiducia ai sensi dell'art. 157, comma 8-bis, cod. proc. pen. anziché presso il domicilio dichiarato o eletto non risulta essere stata mai posta nel corso del giudizio di appello. Ed infatti, come risulta anche dagli allegati al ricorso, l'unica questione di nullità sollevata dalla difesa dell'attuale ricorrente nel giudizio di appello attiene alla mancata rinnovazione della notifica dopo la dichiarazione del difensore di non accettare la stessa. 3. Manifestamente infondate sono le censure formulate nel secondo motivo, che contestano la mancata risposta alle doglianze proposte con i motivi nuovi in sede di appello, concernenti il difetto di offensività del fatto. In proposito, è sufficiente rilevare che la sentenza impugnata ha escluso di poter rilevare la causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis cod. pen. anche in considerazione del profilo oggettivo della vicenda. La Corte di appello afferma infatti che «l'abuso edilizio di cui si discute, associato al reato paesaggistico, non risulta affatto di lieve entità, considerato che si trattava della consapevole prosecuzione di un'illecita ed abusiva attività edilizia». Escludendo motivatamente che, nella specie, l'offesa sia di particolare tenuità a norma dell'art. 131-bis cod. pen., la sentenza impugnata ha anche implicitamente, ma inequivocabilmente e motivatamente escluso che il fatto sia addirittura privo del carattere di offensività rispetto al bene giuridico tutelato. 4. Manifestamente infondate sono anche le censure enunciate nel terzo motivo, che contestano la mancata applicazione della causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis cod. pen., deducendo che i due precedenti specifici ritenuti ostativi sono risalenti nel tempo e che la condotta è sostanzialmente priva di offensività. 4.1. Innanzitutto, come già rilevato in giurisprudenza, ai fini della applicabilità della causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis cod. pen., il decorso di un lasso temporale rispetto ai precedenti reati commessi, cd. "tempo silente", può assumere rilevanza, sotto il profilo della occasionalità della condotta, nella complessiva ed unitaria valutazione di tenuità del fatto svolta alla stregua delle circostanze della fattispecie concreta (così Sez. 5, n. 34830 del 23/10/2020, Pepe, Rv. 280397- 01, la quale ha ritenuto esente da censure la sentenza che aveva negato l'applicazione della causa di non punibilità, nonostante il notevole intervallo temporale rispetto all'ultimo precedente, in assenza di positivi indicatori che avrebbero in concreto consentito di valutare la mera occasionalità della condotta, a fronte di una sequenza di delitti contro il patrimonio incontestata ed ex se indicativa di una serialità). E, nella specie, i due precedenti specifici per reati di abuso edilizio sono sì risalenti, ma risultano ripetuti ad intervalli abbastanza regolari, anche tenendo conto del fatto per cui si procede in questa sede.4.2. In secondo luogo, poi, la sentenza impugnata ha comunque valorizzato anche il profilo della gravità del fatto in contestazione, in quanto caratterizzato dalla «consapevole prosecuzione di un'illecita ed abusiva attività edilizia». Né questo apprezzamento può ritenersi viziato. Piuttosto, le censure del ricorrente, le quali evidenziano come l'illecito sia stato integrato dall'abbattimento e dalla ricostruzione con pari sagoma di un immobile precedentemente costruito e condonato, non sono precise e non evidenziano aporie logiche. Sotto il primo profilo, deve rilevarsi che, al momento della condotta, l'istanza di condono era pendente, ma non ancora accolta, e di ciò era pienamente consapevole l'attuale ricorrente, in quanto la circostanza era indicata nel contratto di compravendita. Con riguardo all'altro profilo, poi, non si mette in luce alcun vizio logico, ma si sottolineano alcuni elementi, si è detto non del tutto rispondenti ai dati oggettivamente rilevabili, al fine di ottenere una diversa valutazione degli elementi istruttori. 5. Fondate, invece, sono le censure proposte con il quarto motivo, che contestano la legittimità della revoca della sospensione condizionale della pena da parte della Corte d'appello di ufficio, in difetto di specifico motivo di gravame. 5.1. Il tema concernente il potere di revoca della sospensione condizionale della pena concessa in primo grado da parte del giudice di appello di ufficio, in presenza di impugnazione del solo imputato, è stato già esaminato dalla giurisprudenza. In particolare, secondo un diffuso orientamento, il provvedimento che dispone, ai sensi dell'art. 168, terzo comma, cod. pen., la revoca della sospensione condizionale quando il beneficio risulti concesso in presenza delle cause ostative indicate al quarto comma dell'art. 164 cod. pen., ha natura dichiarativa, in quanto ha riguardo ad effetti di diritto sostanziale che si producono ope legis e possono essere rilevati in ogni momento sia dal giudice della cognizione sia, in applicazione del comma 1-bis dell'art. 674 cod. proc. pen., dal giudice dell'esecuzione, e, dunque, anche dal giudice di appello in mancanza di impugnazione del pubblico ministero (cfr., tra le tante: Sez. 3, n. 56279 del 24/10/2017, Principalli, Rv. 272429-01, nonché Sez. 3, n. 7199 del 23/01/2007, Mango, Rv. 236113-01, nonché ancora Sez. 5, n. 40466 del 27/09/2002, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 225699-01; non costituisce, invece, precedente pertinente Sez. U, n. 755 del 08/04/1998, Cerroni, Rv. 210798-01, perché attiene alla revoca della sospensione condizionale concessa con sentenza irrevocabile in altro giudizio). Questo orientamento è condivisibile, ma sembra necessario operare una puntualizzazione.Il giudice di appello ripete il proprio potere di revocare di ufficio i benefici, ivi compreso quello della sospensione condizionale della pena, dalla disciplina dettata per la materia di esecuzione, e, segnatamente, dall'art. 674, comma 1- bis, cod. proc. pen. Infatti, la disciplina relativa al processo di cognizione non solo non contiene alcuna disposizione che autorizza la revoca di ufficio della sospensione condizionale, ma, addirittura, prevede, nell'ambito della disciplina del divieto di reformatio in peius, all'art. 597, comma 3, cod. proc. pen., che, «[q]uando appellante è il solo imputato, il giudice non può [...] revocare benefici [...]». Il potere di revoca di ufficio dei benefici, peraltro, appare esercitabile negli stessi casi in cui potrebbe essere fatto valere dal giudice dell'esecuzione, per evidenti ragioni di economia processuale. Viene perciò in rilievo il rimedio specificamente previsto dal legislatore per ovviare all'ipotesi di sospensione condizionale della pena concessa in difetto dei presupposti, con l'aggiunta del comma 1-bis nell'art. 674 cod. proc. pen. mediante l'art. 1, comma 2, legge 26 marzo 2001, n. 128. Secondo questa disposizione, «[i]I giudice dell'esecuzione provvede altresì alla revoca della sospensione condizionale della pena quando rileva l'esistenza delle condizioni di cui al terzo comma dell'art. 168 del codice penale». L'art. 168, terzo comma, cod. pen., nel primo periodo dispone che «Ha sospensione condizionale della pena è altresì revocata quando è stata concessa in violazione dell'art. 164, quarto comma, in presenza di cause ostative». L'art. 164, quarto comma, cod. pen., a sua volta, vieta la concessione della sospensione condizionale più di una volta, salvo deroga nel solo caso in cui la seconda condanna, cumulata con quella precedente, non superi i limiti stabiliti dall'art. 163 cod. pen. Questo dato normativo è stato oggetto di un intervento delle Sezioni Unite. Secondo le Sezioni Unite, precisamente, in forza del disposto di cui all'art. 674, comma 1-bis, cod. proc. pen., il giudice dell'esecuzione può revocare il beneficio della sospensione condizionale della pena concesso in violazione dell'art. 164, quarto comma, cod. pen. in presenza di cause ostative, a meno che tali cause non fossero documentalmente\hote al giudice della cognizione, e, a tal fine, ha l'onere di acquisire, per la doverosa verifica al riguardo, il fascicolo del giudizio (così Sez. U, n. 37345 del 23/04/2015, Longo, Rv. 264381-01). Le Sezioni Unite, inoltre, in motivazione, hanno compiuto affermazioni che appaiono pertinenti anche per il giudizio di cognizione. Le stesse, precisamente, dopo aver osservato che «il dato (esistente ex actis) del quale sia stata indebitamente omessa la doverosa valutazione, non è suscettibile di essere ricondotto nell'ambito dei nova», hanno rilevato: «la previsione di uno specifico mezzo di impugnazione (col rigoroso regime della perentorietà dei termini e delle forme relative) consente - in virtù del postulato della intrinseca coerenza e logicità dell'ordinamento - di stabilire con nettezza la linea di confine dei nova nel senso che, laddove si configura la acquiescenza, resta simmetricamente esclusa la possibilità di far valere, per vincere la preclusione, quanto doveva essere dedotto colla impugnazione la cui mancata proposizione ha comportato l'effetto della preclusione stessa [...]» (cfr. § 6.6. del Considerato in Diritto). Sembra allora ragionevole concludere che, nel giudizio di cognizione, il giudice di appello può revocare di ufficio la sospensione condizionale della pena concessa in violazione dell'art. 164, quarto comma, cod. pen., ma sempre che le cause ostative non fossero documentalmentelnote al giudice di primo grado, e, a tal fine, ha l'onere di procedere ad una doverosa verifica al riguardo. 5.2. Nella specie, la Corte d'appello ha revocato la sospensione condizionale della pena, concessa in primo grado, osservando che l'imputato aveva già goduto del beneficio in relazione a due precedenti condanne irrevocabili a pena detentiva e pecuniaria, sicché la terza applicazione dell'istituto era avvenuta in violazione del disposto di cui agli artt. 164, ultimo comma, e 168, ultimo comma, cod. pen. La Corte d'appello, però, non ha accertato se il giudice di primo grado Fconoscenzal, per le risultanze dagli tti, l'esistenza delle cause ostative alla eAT lo ho 4- ytk, concessione del beneficio' tNi due precedenti penali, la cui contestuale presenza costituiva causa ostativa all'applicazione della sospensione condizionale della pena, erano di molto anteriori al giudizi% e risultavano dal certificato penalengià presente in atti. Di conseguenza, in applicazione del principio di diritto precedentemente indicato, deve ritenersi che il potere di revocare di ufficio la sospensione condizionale della pena non è stato esercitato nel rispetto di tutte le condizioni di legge richieste dall'ordinamento. 6. La fondatezza delle censure formulate con il quarto motivo impone di annullare la sentenza impugnata perché i reati sono estinti per prescrizione. Da un lato, infatti, l'ammissibilità delle censure indicate implica la costituzione del rapporto processuale di impugnazione, con conseguente necessità di computare, ai fini del tempo necessario a prescrivere, anche il periodo intercorso fino alla data della presente decisione. Dall'altro, poi, come evidenziato nella sentenza impugnata, il