Cassazione n. 07412/2025

[OSCURATO:PERSONA]. FATTO 1.Il Tribunale di Roma ha rigettato l’opposizione proposta dal Ministero della difesa avverso il decreto ingiuntivo n. 2799/2017, con cui gli era stato ingiunto il pagamento della somma di € 13.212,12 a titolo di incentivo ex art. 92, comma 5, d.lgs. n. 163/2006 nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] (capo tecnico presso la Direzione del [OSCURATO:PERSONA]), relativo a plurime attività di progettazione svolte dal 1994 al 2012, in relazione a contratti di appalto nell’ambito di interventi di manutenzione ordinaria in favore della P.A. 2. La Corte d'Appello di Roma ha rigettato il gravame proposto dal Ministero della difesa avverso tale sentenza. 3. La Corte territoriale ha ritenuto ratione temporisapplicabili alla fattispecie dedotta in giudizio sia l’art. 18 della legge n. 109/1994, sia l’art. 92 comma 5, d.lgs. n. 163/2006, essendo venute in rilievo attività svolte nel periodo di vigenza di entrambe le norme. 4. Ha escluso che l’attività di manutenzione ordinaria sia sempre riconducibile all’appalto di servizi ed ha osservato che qualora richieda attività di progettazione, l’attività di manutenzione va compensata ai sensi dell’art. 18 della legge n. 109/1994 e dell’art. 92 comma 5, d.lgs. n. 163/2006. 5. Il giudice di appello ha pertanto osservato che il riconoscimento dell’incentivo previsto dall’art. 18 della legge n. 109/1994 e dall’art. 92 comma 5, d.lgs. n. 163/2006 dipende dalla soluzione della questione di fatto relativa alla natura dell’attività di manutenzione ordinaria dedotta nel contratto, ed in particolare dalla circostanza che realizzi un’essenziale modificazione della realtà fisica con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale.6. Ha rilevato che solo nel giudizio di appello il Ministero aveva contestato i fatti che nel giudizio di primo grado erano pacifici ed incontestati; ha in particolare evidenziato che il Ministero aveva censurato le statuizioni del Tribunale, secondo cui lo svolgimento dell’attività di progettazione era dimostrato dalla produzione in giudizio del modello H, con valutazione fattuale censurata limitandosi a sostenere che detta attività progettuale non si riferirebbe ad un contratto di opera o lavori, ad una manutenzione straordinaria e ad un’attività progettuale innovativa. 7. Ha ritenuto che la condotta processuale del Ministero della difesa dovesse essere apprezzata come non contestazione della circostanza che le attività per le quali lo Iaquone aveva reclamato il compenso riguardavano appalti aventi ad oggetto lavori,e non servizi, di manutenzione ordinaria. 8. Ha ritenuto assorbita l’eccezione relativa alla tardività della rinnovazione della notifica, in quanto l’accoglimento di tale eccezione determinerebbe un effetto del tutto sovrapponibile al rigetto del gravame. 9. Avverso tale sentenza il Ministero della difesa ha proposto ricorso per cassazione sulla base di un unico motivo. 10. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. DIRITTO 1.Con l’unico motivo, formulato ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., il ricorso denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 92, comma 5, d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 18 della legge n. 109/1994, dell’art. 2697 cod. civ., dell’art. 115, cod. proc. civ., e dell’art. 24 d.lgs. n. 165/2001. Evidenzia che nel caso di specie era pacifico ed incontestato che l’attività della quale è stata chiesta la remunerazione ai sensi dell’art. 92, comma 5, d.lgs. n. 163/2006 era di manutenzione ordinaria e non atteneva ad un’opera pubblica per la quale fosse configurabile un’attività di progettazione suscettibile di ulteriore remunerazione. Addebita alla Corte territoriale di avere posto a carico del Ministero della difesa l’onere di provare gli elementi costitutivi della fattispecie e di avere erroneamente ritenuto che nel giudizio di appello vi fosse stata una tardiva contestazione.Si duole del riconoscimento della remunerazione ai sensi dell’art. 92, comma 5, d.lgs. n. 163/2006 in assenza del presupposto, costituito compimento di un’attività di progettazione funzionale all’esecuzione di un’opera pubblica. 2. Il ricorso è fondato. Dalla sentenza impugnata risulta che le prestazioni rispetto alle quali è preteso l’importo connesso all’incentivazione sono state svolte tra il 1994 e il 2012; esse ricadono dunque nella disciplina di cui all’art. 18 della legge n. 109/1994 e dell’art. 92, comma 5, d.lgs. n. 163/2006. In relazione alla disciplina che qui rileva ratione temporis, questa Corte, riferendosi indistintamente ad attività rientranti sia nel regime di cui alla previgente legge n. 109 del 1994, sia in quello di cui al d. lgs. n. 163 del 2006, ha affermato che il discrimine sta nell’accertare «se l’attività svolta dall’operatore comporti una modifica della realtà fisica preesistente, come tale sussumibile nella categoria dei lavori, ovvero se essa riguardi una mera esecuzione di una prestazione rientrante nella categoria dei servizi. Senza che possa a priori escludersi che un’attività rientri ‒ anche al di là di una qualificazione meramente formale dell’intervento ‒ nella categoriadei lavori in senso stretto, qualora l’applicazione dell’opera dell’appaltatore implichi, piuttosto che una prestazione continuativa di un facere senza sostanziali modificazioni dello stato fisico del bene (come tale rientrante nell’appalto di servizi), un’attività essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi), con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale» (v. Cass. n. 23849/2024 e Cass.n. 36041/2023; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1680; Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2001, n. 2518 e Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 537). Si è in particolare evidenziato chegià la legge n. 109/1994 conteneva, all’art. 2, la distinzione tra “opere” e “lavori”, ed anche rispetto al successivo regime di cui all’art. 92, co. 5 e 6 del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisprudenza contabile ha ritenuto –attraverso il richiamo ad un costante indirizzo delle sezioni regionali di controllo - che fosse esclusa dal novero delle attività incentivabili la manutenzione ordinaria, riconoscendo l’emolumento solo a favore delle attività di manutenzione straordinaria, purché si fosse resa necessaria un’attività di progettazione, con distinzione che la medesima giurisprudenza ha poi ritenuto fosse stata addirittura superata, in senso ulteriormente restrittivo, dal sopravvenuto art. 97, co. 7-ter, nel senso dell’esclusione del diritto anche in relazione all’attività di manutenzione straordinaria (v., su tutti i punti, Corte dei conti, sez. autonomie, 18-23 marzo 2016). Questo, occorre rilevare, perchél'incentivo è riconosciuto solo con riguardo ad appalti, ovvero a parti dell'appalto, relativi ad opere o lavori rispetto ai quali soltanto possono ipotizzarsi le attività professionali di "redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo" alle quali la disposizione(art. 18 cit.) fa esplicito riferimento (Cass., n. 36041 del 2023, cit., che richiama,Pareri C. Conti, sez. Reg. controllo Puglia, n. 114 del 2014, e sez. Reg. controllo Piemonte, n. 97 del 2014). Anche rispetto agli appalti di lavori di manutenzione puòrichiedersi, da parte del personale tecnico-amministrativo, un’attività di programmazione, di valutazione del progetto o di controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto rispetto ai termini del documento di gara, che legittimino il riconoscimento dell’incentivo. Tuttavia, l’attività manutentiva deverisultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi edei costi programmati . 3. La sentenza impugnata non è conforme ai suddetti principi, in quanto ha svolto l’accertamento in fatto muovendo dall’erroneo presupposto che sia irrilevante rispetto all’attività di progettazione, cui è connessa l’attribuzione dell’incentivo, la distinzione tra manutenzione ordinaria e manutenzione straordinaria; dovrà pertanto ripetere l’accertamento in fatto sulla base dei principi di diritto sopra richiamati.4. Il ricorso va pertanto accolto; la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione, anche per il regolamento delle spese relative al giudizio di legittimità. PQM La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Appello di Roma in diversa composizione anche per il regolamento delle spese del giudizio di legittim