Cassazione n. 44146/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 07/07/2022 della Corte di appello di Bologna; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile. [OSCURATO:PERSONA]-0 1. Con la sentenza sopra indicata, la Corte appello di Bologna riformava parzialmente la condanna di [OSCURATO:PERSONA] per peculato (art. 314 cod. pen.), perché, in qualità di impiegato applicato all'ufficio postale, si appropriava della somma di euro 1.087,00, ricevuta da un cliente e destinata a costituire la provvista su un libretto postale in vista dell'ulteriore accredito della somma in favore dell'INPS. In particolare, concedeva all'imputato le circostanze attenuanti generiche e rideterminava, di conseguenza, la pena in anni uno e mesi quattro di reclusione. 2. Avverso la sentenza presenta ricorso l'imputato che, per il tramite del suo difensore, avvocato [OSCURATO:PERSONA], deduce i seguenti motivi. 2.1. Violazione della legge penale sostanziale per erronea applicazione degli artt. 314 cod. pen. e 358 cod. pen., in relazione al d.P.R. n. 144 del 2001. Il ricorrente rileva l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale in ordine alla qualificazione del personale di [OSCURATO:PERSONA] quale incaricato di un pubblico servizio ed esprime preferenza per l'orientamento che nega la qualifica soggettiva sulla base dell'equiparazione tra le attività di bancoposta e l'attività creditizia. Né il fatto che [OSCURATO:PERSONA] e Prestiti svolga attività e servizi di interesse economico generale può portare a ritenere l'attività di raccolta del risparmio ad opera di [OSCURATO:PERSONA] un pubblico servizio, dal momento che - come rilevato in Sez. 6, n. 10124 del 21 ottobre 2014 (dep. 2015), [OSCURATO:PERSONA], Rv. 262746 - [OSCURATO:PERSONA] e Prestiti si avvale anche di banche, di intermediari finanziari vigilati e di imprese di investimento per il collocamento dei suoi prodotti finanziari, sicché, ove si ritenesse che i dipendenti di [OSCURATO:PERSONA] siano incaricati di un pubblico servizio, altrettanto dovrebbe dirsi per i dipendenti bancari. Peraltro, la sentenza citata nel provvedimento impugnato (Sez. 6, n. 37682 del 29/10/2020, Valeriano, Rv. 280291) riguarderebbe una situazione diversa da quella oggetto del presente giudizio, concernendo l'appropriazione di ratei pensionistici, sottratti al legittimo beneficiario privato, mentre al ricorrente è ascritto di aver sottratto somme di denaro a [OSCURATO:PERSONA]. La conseguenza è che il reato ipotizzabile nel caso di specie è l'appropriazione indebita, estinto per intervenuta prescrizione. 2.2. Vizio di motivazione. La motivazione è illogica. Da un lato, si ritiene, infatti, che l'imputato fosse consapevole della condotta di appropriazione contestata, che tutte le operazioni contabili da lui poste in essere fossero finalizzate ad intascare il denaro di [OSCURATO:PERSONA], che l'imputato fosse a conoscenza della procedura di prelievo automatico parte dell'INPS. Dall'altro lato, si afferma che [OSCURATO:PERSONA] ha peccato di ingenuità non tenendo conto del fatto che l'INPS, prima o poi, avrebbe sollecitato nuovamente la restituzione della somma a [OSCURATO:PERSONA], come effettivamente avvenuto, sicché, a quel punto, non ha potuto fare altro che restituire l'importo alla persona offesa. Non potendo essere l'imputato considerato allo stesso tempo consapevole ed ingenuo, l'unica spiegazione plausibile è, allora, che le condotte dell'imputato fossero affette da grave negligenza, trascuratezza ed ingenuità, il che è peraltro dimostrato dal fatto che [OSCURATO:PERSONA] restituì a [OSCURATO:PERSONA] quanto ricevuto. Tale tesi trova, d'altronde, conforto nella testimonianza (udienza 12.05.2014) di un collega del ricorrente, il quale aveva addebitato la condotta dell'imputato a stanchezza ed inesperienza: testimonianza, tuttavia, non considerata dai giudici. 2.3. Errata applicazione della legge penale sostanziale per mancata qualificazione del fatto come truffa (art. 640 cod. pen.) e omessa motivazione. La Corte di appello esclude la configurabilità del fatto come truffa in quanto l'imputato non avrebbe posto in essere artifizi o raggiri per conseguire il possesso del denaro di [OSCURATO:PERSONA], dal momento che proprio quest'ultimo si era volontariamente recato presso l'ufficio postale per effettuare l'operazione ed aveva consegnato la somma ad [OSCURATO:PERSONA]. In tal modo, tuttavia, la Corte trascura di valutare che [OSCURATO:PERSONA] ha posto in essere plurimi artifizi o raggiri consistenti nell'aver omesso di informare [OSCURATO:PERSONA] di almeno tre circostanze fondamentali: nessuna operazione poteva essere compiuta sul libretto, a causa della morte della madre di [OSCURATO:PERSONA], se non dopo la conclusione della procedura di accettazione della eredità; nessuno storno di fondi in favore dell'INPS poteva essere disposto, essendo i reciproci rapporti di dare e avere regolati esclusivamente nell'ambito di specifiche procedure automatizzate; non soltanto non poteva essere accettata la somma in contante da accreditare sul libretto per poi stornarla, ma neppure poteva essere ammessa alcuna disposizione di storno, tantomeno accettando denaro contante senza passare per le procedure anzidette. I suddetti artifizi e raggiri sono stati verosimilmente realizzati al fine di conseguire il possesso della somma di denaro di [OSCURATO:PERSONA] il quale, se non gli fosse stata promessa la possibilità dello storno in favore dell'INPS, difficilmente la avrebbe consegnata al ricorrente. Il fatto avrebbe, dunque, dovuto essere qualificato come truffa, delitto nel frattempo prescritto. 2.4. Mancata qualificazione del fatto come peculato mediante profitto dell'errore altrui (art. 316 cod. pen.) e vizio della motivazione. Non può condividersi la sentenza quando vi si afferma che l'errore di [OSCURATO:PERSONA] non preesisteva alla condotta dell'imputato. Al contrario, come risulta dalle dichiarazioni rese dallo stesso [OSCURATO:PERSONA] in dibattimento, quando questi ha consegnato le somme all'imputato, versava già in errore per effetto delle istruzioni ricevute dall'INPS, a seguito delle quali credeva di dover effettuare uno storno all'Inps e non semplicemente di dover rimettere il denaro sul libretto, in modo che l'INPS se lo riprendesse mediante la procedura automatizzata. Versando già [OSCURATO:PERSONA] in errore, si sarebbe dovuto ritenere integrato il delitto di cui all'art. 316 cod. pen., nel frattempo estinto di prescrizione. 3. Il ricorrente presenta altresì articolata memoria di replica alle osservazioni del Procuratore Generale contenute nella requisitoria scritta, in cui riprende, specificandole, le deduzioni svolte nel ricorso. 4. Il procedimento - fissato in data odierna a seguito di rinvio dell'udienza fissata per il [OSCURATO:DATA_NASCITA], su istanza presentata dal difensore il giorno 30/05/2023, a causa dell'emergenza alluvionale in [OSCURATO:PERSONA] - viene trattato in camera di consiglio con le forme e con le modalità di cui all'art. 23, commi 8 e 9, del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, i cui effetti sono stati prorogati da numerose successive disposizioni, da ultimo dall'art. 94, comma 2, d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150, come introdotto dall'art. 5-duodecies del decreto legge 31 ottobre 2022, n. 162, convertito dalla legge 30 dicembre 2022, n. 199. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA], in data [OSCURATO:DATA_NASCITA] si recava presso un ufficio postale ed effettuava il prelievo di euro 1.600, depositati in un libretto postale acceso e cointestato alla madre, per provvedere alle spese funerarie di quest'ultima. Successivamente, lo stesso giorno, [OSCURATO:PERSONA] comunicava all'INPS il decesso della madre ed era invitato dall'Istituto a reintegrare immediatamente la somma prelevata, in quanto sul conto erano già stati accreditati complessivi 1.087 euro a titolo di ratei pensionistici non più dovuti (essendo la madre deceduta), che quindi avrebbero dovuto essere rimborsati all'INPS attraverso il procedimento automatico di rimborso. Di conseguenza, il giorno dopo, [OSCURATO:PERSONA] si recava nuovamente allo sportello postale per depositare l'intera somma prelevata, e vi trovava ancora l'imputato, al quale spiegava l'accaduto e dal quale riceveva rassicurazioni. [OSCURATO:PERSONA] riceveva la somma e contabilizzava soltanto formalmente due prelievi per un importo coincidente con la somma dei due ratei. Quindi, rassicurava [OSCURATO:PERSONA] dicendogli che avrebbe provveduto egli stesso allo storno in favore dell'INPS, senza tuttavia provvedere in tal senso. Né, d'altronde, avrebbe potuto farlo, essendo la procedura diversa ed automatizzata.L'INPS comunicava, quindi, a [OSCURATO:PERSONA] l'esito negativo della procedura di rimborso, per la mancanza di provvista nel libretto postale. A quel punto, [OSCURATO:PERSONA] se ne lamentava con [OSCURATO:PERSONA], il quale reintegrava la somma, consentendo infine all'INPS di effettuare il prelievo. 2. Così sinteticamente descritto il fatto per come ricostruito nella sentenza impugnata e passando all'analisi del ricorso, il primo motivo, con il quale si revoca in dubbio la configurabilità della qualifica soggettiva pubblicistica in capo all'imputato, non è fondato. 2.1. È vero che Sez. 6, n. 10124 del 21/10/2014, dep. 2015, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 262746 ha ritenuto che il dipendente di [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. che svolga attività di tipo bancario (cosiddetto "bancoposta") non riveste la qualità di persona incaricata di pubblico servizio; con la conseguenza che l'appropriazione di somme dei risparmiatori commessa con abuso del ruolo integra il reato di appropriazione indebita e non quello di peculato, precisando peraltro in motivazione che la natura privatistica dell'attività di raccolta del risparmio non è esclusa per il fatto che [OSCURATO:SOCIETA]. operi per conto della [OSCURATO:PERSONA] e Prestiti, essendo quest'ultima equiparabile ad un comune azionista che non interviene personalmente nei rapporti con la clientela, regolati esclusivamente dal diritto civile. Il prevalente (anche successivo) orientamento di legittimità è, tuttavia, di segno contrario. Vd., tra le altre, Sez. 6, n. 10875 del 23/11/2016, dep. 2017, Carloni, Rv. 272079; Sez. 6, n. 993 del 20/11/2018, dep. 2019, Consiglio, Rv. 274938; Sez. 6, n. 14227 del 13/01/2017, Spataro, Rv. 269481; Sez. 6, n. 28630 del 22/06/2022, Frisullo, non mass. Tale ultima sentenza, in particolare, riconosce che il legislatore (d.P.R. n. 144 del 2001, all'art. 2, comma 1), accanto ad un nucleo originario di competenze che da sempre caratterizza le finalità istituzionali dell'ente, ha, dunque, progressivamente riconosciuto a [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. la facoltà di svolgere attività tipicamente privatistiche tra le quali spiccano, com'è chiaro, quelle bancarie e finanziarie. Ed aggiunge che tale evoluzione ha indotto l'interprete a negare la qualifica pubblicistica al dipendente/responsabile dell'ufficio di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. il quale realizzi attività - quali appunto quelle da ultimo citate — che l'ente svolge in un regime di tipo autorizzatorio. Si tratterebbe, cioè, di attività disciplinate da norme civilistiche e da cui esulano, a monte, forme di investitura nonché di ingerenza pubblica, cui non sono certo riconducibili le usuali funzioni di vigilanza svolte, a valle, dalle apposite autorità quali, per esempio (seppur in via non esclusiva), i vagli sulla sana e prudente gestione realizzati, come per il settore tipicamente creditizio, da Banca d'Italia, e i controlli sul mercato finanziario, rimessi, al pari che per ogni altra società quotata, alla Consob (Sez. 6, n. 42657 del 31/05/2018, Perelli, Rv. 274289; Sez. 6, n. 18457 del 30/10/2014, dep. 2015, Romano, Rv. 263359). A diversa conclusione la citata sentenza ritiene però doversi giungere in presenza di indici sintomatici di segno contrario, vale a dire indicativi della natura pubblicistica della disciplina, solitamente rinvenibili quando la persona fisica agisca per conto di un ente che svolge la sua attività in un regime assimilabile non a'quello autorizzatorio bensì (latannente) concessorio. Questo ritiene sia il caso della attività riconducibili al nucleo degli scopi istituzionali originari di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. che, naturalmente, comprende la gestione della corrispondenza (cui si riferisce l'art. 18 d.lgs. n. 261 del 1999 là dove afferma che «Le persone addette ai servizi postali, da chiunque gestiti, sono considerate incaricate di pubblico servizio in conformità dell'articolo 358 del codice penale»), ma anche la raccolta di risparmio attraverso libretti di risparmio postale e buoni postali fruttiferi, strumenti per i quali, proprio in considerazione della caratterizzazione pubblicistica, sono tra l'altro contemplate forme di tassazione agevolata nonché l'esenzione da alcuni oneri fiscali, come quelli di successione (nel senso della natura pubblicistica dell'attività, Sez. 6, n. 993 del 20/11/2018, dep. 2019, cit.; Sez. 6, n. 10875 del 23/11/2016, dep. 2017, cit.; Sez. 5, n. 31660 del 13/02/2015, Barone, Rv. 265290; Sez. 6, n. 36007 del 15/06/2004, cit.). Né, sullo specifico punto, si reputa irrilevante la circostanza che tale attività sia realizzata per conto di Cassa depositi e prestiti, ente al quale, nonostante la trasformazione in società per azioni - e, anzi, nel contesto del medesimo articolo di legge -, il sistema continua a riconoscere una spiccata, sebbene non più esclusiva, vocazione al sostegno degli investimenti pubblici (art. 5 d.l. 30/09/2003, n. 269, convertito con modificazioni dalla I. 24/11/2003, n. 326). Significativo appare, in particolare, l'art. 2 del d. Igs. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 284, il quale stabilisce che tale ente utilizzi a questo scopo, oltre al proprio patrimonio, tra l'altro, fondi rimborsabili sotto forma di libretti di risparmio postale, buoni fruttiferi postali (nonché altri prodotti finanziari, è vero, ma pur sempre "atipici", in quanto assistiti dalla garanzia dello Stato); demanda ad un'autorità tipicamente pubblica, e cioè al Ministro del tesoro, su proposta del direttore generale della medesima Cassa depositi e prestiti, il compito di adottare i decreti che fissano le caratteristiche e le altre condizioni (tra l'altro) dei suddetti libretti di risparmio postale e buoni fruttiferi postali; ammette, infine, Cassa depositi e prestiti ad avvalersi di Poste italiane S.p.A. per la raccolta di risparmio mediante gli strumenti in oggetto.Tali indici sono ritenuti evocativi della caratura pubblicistica della gestione di questi specifici strumenti finanziari, con la conseguenza che, nell'esercizio della specifica attività in oggetto, la persona fisica riveste una qualifica soggettiva pubblicistica riscontrabile, a seconda che eserciti o meno poteri autoritativi, certificativi o deliberativi, nella figura del pubblico ufficiale (art. 357 cod. pen.) o dell'incaricato di un pubblico servizio (art. 358 cod. pen). In particolare, riveste la qualifica pubblicistica quando si appropria di somme, come quelle contenute nella Cassa dell'ufficio in cui rifluiscono gli introiti delle operazioni inerenti ai servizi postali (Sez. 6, n. 6600 del 05/11/2020, dep. 2021, Machì, Rv. 280799; Sez. 6, n. 40747 del 28/06/2016, Frecciarulo, Rv. 268220). 2.2. A tali argomenti il Collegio ritiene vada, infine, aggiunto quanto specificamente osservato dalla Corte di appello nella sentenza impugnata, là dove afferma che, seppure si reputasse mancante la qualifica soggettiva in relazione alle operazioni di risparmio postale, andrebbe comunque considerato che la condotta di appropriazione ebbe ad oggetto ratei pensionistici, sicché essa si è collocata nel segmento finale di esplicazione del pubblico servizio di erogazione di prestazioni previdenziali e assistenziali attribuito all'INPS, rispetto al quale [OSCURATO:PERSONA] svolge, sulla base di apposita convenzione, funzione ausiliaria di organo pagatore (Sez. 6, n. 37682 del 29/10/2020, Valeriano, Rv. 280291). Né, è nel vero il ricorrente quando ritiene che tale massima non sia pertinente perché [OSCURATO:PERSONA] è stato imputato di avere sottratto somme di denaro a [OSCURATO:PERSONA] e non al beneficiario. A parte il fatto che nel capo di imputazione è stato da subito precisato che l'appropriazione cadeva su somme di denaro ricevute allo scopo di costituire la provvista per l'ulteriore accredito della somma all'INPS, resterebbe il fatto che [OSCURATO:PERSONA] agisce su delega dell'Istituto previdenziale, il che rafforza la tesi che [OSCURATO:PERSONA] stesse svolgendo un'attività amministrativa di natura pubblicistica. 3. Privo di pregio risulta il secondo motivo di ricorso, in cui si deduce la mancanza del dolo, a fronte dell'argomentazione coerente e completa con cui i giudici di merito escludono la configurabilità di un errore in capo all'imputato. La Corte d'appello premette, infatti, che [OSCURATO:PERSONA] lavorava allo sportello della filiale da circa un anno, sicché è poco verosimile che non conoscesse l'iter da seguire per la procedura di storno. Aggiunge che, quand'anche così fosse stato, una volta tentato di eseguire l'operazione e resosi conto di non poterla realizzare, verosimilmente [OSCURATO:PERSONA] si sarebbe dovuto confrontare con il suo superiore e mettere il [OSCURATO:PERSONA] al corrente dell'errore e della necessità di realizzare una nuova operazione di versamento; quantomeno, avrebbe provveduto in autonomia riversare l'importo sul libretto postale di [OSCURATO:PERSONA]. Precisa che, se [OSCURATO:PERSONA] si fosse soltanto dimenticato di effettuare l'impossibile procedura di storno in favore dell'INPS a causa della elevata quantità di clienti presenti durante la giornata, una volta terminato il turno ed effettuati i conteggi di cassa, si sarebbe dovuto accorgere dell'eccedenza e lo avrebbe sicuramente annotato, provvedendo successivamente a risolvere il problema. Conclude osservando come, per contro, a seguito degli approfonditi accertamenti svolti sulla documentazione di quella giornata, non sia emersa alcuna eccedenza e che nessuno ha saputo spiegare dove fosse effettivamente quel denaro. Incidentalmente, va anche notato che non si dà contraddizione - come invece ritenuto dal ricorrente - tra il fatto che sia stata ritenuta la sussistenza del dolo in capo all'imputato e l'affermazione della Corte di appello per cui l'imputato avrebbe peccato di ingenuità, per non aver tenuto conto del fatto che l'INPS avrebbe sollecitato nuovamente la restituzione delle somme, posto che una cosa è la coscienza e volontà del fatto: altra la "ingenuità". 4. Quanto al terzo motivo, sull'omessa qualificazione del fatto come truffa (art. 640 cod. pen.), la Corte di appello, nel rispondere ad analoga deduzione, ha richiamato la consolidata giurisprudenza di legittimità sulla differenza tra peculato e truffa - e dunque il criterio relativo al modo in cui l'agente consegue il possesso del denaro -, rilevando, con riferimento al caso di specie, che «[OSCURATO:PERSONA], solo dopo che [OSCURATO:PERSONA] gli aveva consegnato la somma di denaro e lo informato dei motivi del nuovo versamento [...], ha posto in essere le operazioni di contabilizzazione del versamento e dei due prelievi, rassicurando il cliente che avrebbe provveduto allo "storno" in favore dell'INPS della somma corrispondente ai ratei pensionistici da restituire». Aggiunge che «le operazioni contabili di prelevamento che portano la firma del [OSCURATO:PERSONA] sono servite all'imputato come copertura» per l'appropriazione della somma, della quale, comunque, aveva già la disponibilità in ragione del suo ufficio. E conclude, dunque, nel senso della configurabilità del peculato, piuttosto che della truffa. Ebbene, alla luce di tale ricostruzione del fatto, l'argomentazione dei giudici di merito risulta completa e non manifestamente illogica, sebbene non possa nemmeno escludersi, invero, che il possesso del denaro - inteso, secondo la classica definizione, come disponibilità del bene al di fuori della vigilanza di chi abbia sulla cosa un potere maggiore - si sia consolidato, nel caso di specie, per effetto non del versamento da parte di [OSCURATO:PERSONA] dell'intera somma (1.600) sul conto, bensì dell'avvenuta (mera) contabilizzazione formale delle due operazioni di prelievo (dei complessivi 1.087 euro): operazioni firmate da [OSCURATO:PERSONA], a sua volta a ciò indotto dalle false affermazioni dellTimputato, il quale gli aveva assicurato che avrebbe egli stesso provveduto allo storno in favore dell'INPS (ciò che poi non fece, appropriandosi, quindi, di tale ultima somma. Peraltro, tale ipotesi, che esiterebbe nella diversa qualificazione del fatto come truffa (aggravata), richiederebbe ulteriori accertamenti in fatto, preclusi dall'avvenuta estinzione del reato, per effetto della decorrenza dei termini di prescrizione (vd. infra). 5. Deve essere, infine, rigettato il quarto motivo di ricorso, sulla mancata qualificazione del fatto come peculato mediante profitto dell'errore altrui (art.316 cod. pen.). Premesso che la Corte di appello riferisce che la persona offesa ha dichiarato, in dibattimento, di essere stato (correttamente) informato dall'INPS che la procedura di rimborso avrebbe dovuto avvenire attraverso un procedimento automatico, nelle motivazione sono compiutamente spiegate le ragioni che hanno condotto i giudici ad escludere la preesistenza di un errore in capo alla persona offesa, là dove si insiste sul fatto che è stato l'imputato a consigliare a [OSCURATO:PERSONA] di effettuare due ulteriori prelievi per la somma complessiva di euro 1.087 (corrispondenti alla somma dei due ratei) con la promessa che poi si sarebbe incaricato lui di stornarli all'Inps. Nessun vizio è, quindi, ravvisabile nell'argomentazione dei giudici. 6. Piuttosto, dal momento che il reato è stato consumato il 06/05/2010 ed essendo la pena massima prevista per il peculato, all'epoca del fatto, pari a dieci anni di reclusione, in assenza di riscontrabili sospensioni e considerato l'aumento massimo di un quarto previsto dall'art. 161, comma 2, cod. pen. (da quantificare in due anni e sei mesi), il delitto risulta prescritto in data 06/0