Cassazione n. 08316/2023

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 23614/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA,[OSCURATO:PERSONA], N. 42, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]); -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in Agrigento, via Esseneto, n. 74,presso lo studio dell’avv.to [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE])che li rappresenta e difende; -controricorrenti - avverso la sentenza della CORTE D’APPELLO di PALERMO n. 2391/2019 depositata il 05/12/2019. Ric. 2020n. 23614sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24/02/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale monocratico di Agrigento rigettava la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] e dalla terza chiamata in giudizio [OSCURATO:PERSONA] diretta a negare il diritto di servitù di passaggio del convenuto [OSCURATO:PERSONA] sul viottolo insistente sulla proprietà dell’attore sito in Raffadali,accatastato al foglio 14 particelle numeri 154 e 24. 2. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] proponevano appello avverso tale decisione. 3. [OSCURATO:PERSONA] resisteva algravame. 4. La C orte d’ A ppello di Palermo in riforma della sentenza di primo gradoaccoglieva la domanda di negatoria servitutis e rigettava la domanda riconvenzionale del convenuto poi appellato. La Corte d’Appello evidenziava che gli appellanti avevano dedotto l’inesistenza di titoli giuridici comprovanti il diritto di servitù controverso il cui onere d ella prova , peraltro, spettava alla controparte. La Corte d’Appello evidenziava che, come ammesso dal lo stesso appellato, l’atto di divisione del 29 febbraio 1972 contemplava una servitù di passaggio diversa da quella oggetto di causa e gravante su altraproprietà. L’appellato aveva dedotto in proprio favore anche u n atto di compravendita del 25 gennaio 1996. Tuttavia,da tale atto non era possibile ricavare la natura dominante del fondo dell’appellato ricadente nell’originaria particella n. 222 rispetto a quello del fondo [OSCURATO:PERSONA], risultando unicamente che i l passaggio in questione che attraversava il fondo di questi ultimi era posto a confine con le particelle 21,22, 222 , e 25 sino ad arrivare alla particella 29. Non vi era, dunque , alcuna certezza in ordine all’esistenza del titolo Ric. 2020n. 23614sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 costitutivo delle servitù. Neanche poteva riconoscersi l’usucapione della servitù come richiesto dalla parte appellata. Ciò sia per la situazione dei luoghi come descritta dal consulente che non consentiva di ritenere l’esistenza di un immediato collegamento tra i fondi delle parti e sia perché il rigetto della prova testimoniale formulatain primo grado non era stato contestato con idonee motivazioni. L’istanza era solo stata reiterata e,dunque, non pote va essere esaminata. 5. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione avverso la suddetta sentenza sulla base di due motivi. 6. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] b o hanno resistito con controricorso. 7. Il ricorrente, con memoria depos i tata in pros simità dell’udienza,ha insistito nella richiesta di accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo di ricorso è così rubricato: violazione dell’articolo 112 c.p.c., mancanza assoluta di motivazione, omesso esame di fatti decisivi accertati dal CTU i quali dimostravano inequivocabilmente che il viottolo insistente sul fondo Zarbo –Tarallo, la cui presenza emergeva dai rilievi aerofotogrammetrici del 1971, 1980 e 1996 conduceva al fondo di [OSCURATO:PERSONA] o e che i medesimi fatti costituivano al contempo un indice non equivoco del peso imposto alfondo Zarbo-Tarallo e a vantaggio dell’altro. Vi sarebbe violazione e falsa applicazione dell’articolo 1061 c.c. e dei principi consolidati in materia di acquisto per usucapione della servitù apparenti. La censura ha ad oggetto il rigetto della domanda di usucapione che era stata accolta dal Tribunale di Agrigento e rigettata in sede di gravame. I ricorrenti avevano indicato le circostanze in relazione alle quali avevano chiesto la prova testimoniale, mentre la sentenza del Ric. 2020n. 23614sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 Tribunale aveva accolto la domanda di usucapione sulla base della sola risultanza delle CTUritenendo superflue le suddette prove. La sentenza impugnata avrebbe omesso ogni pronuncia su tale eccezione, limitandosi ad affermare la mancanza di argomenti per chiedere l’ammissione della prova testimoniale. Dunque,la sentenza impugnata,nell’annullare la statuizione del Tribunale di Agrigento che aveva riconosciuto sulla scorta delle sole risultanze della consulenza tecnica d’ufficio l’acquisto della costituzione per usucapione della servitù di passaggio derivante sul fondo Zarbo -Tarallo avrebbe violato e falsamente applicato le disposizioni di cui all’articolo 1061 c.c. ed i principi consolidati in materia di acquisto per usucapione delle servitù apparenti. La Corte avrebbe omesso l’esame delle risultanze della consulenza con la quale era stato accertata sulla scorta delle riprese aerofotogrammetrichel’esistenza a partire dall’o ttobre 1971 e fino al 1996, sul fondo Zar b o - Tarallo di un viottolo che si dipartiva dalla strada comunale si svolgeva perpendicolarmente sul suddetto fondo a confine con le particelle 21,22, 222 e 25 e attraversava in orizzontale il fondo di proprietà di [OSCURATO:PERSONA] e conduceva al fondo [OSCURATO:PERSONA]. Il viottolo, dunque , esisteva dal 1971 e , quindi , prima dell’acquisto da parte del ricorrente con la donazione del1997 allorché era già maturato il ventennio necessario per usucapirlo. Dalla consulenza emergeva chiaramente che l’unicaragione di esistenza del viottolo era di dare accesso al fondo di [OSCURATO:PERSONA] dove aveva fine e non proseguiva oltre. Non sarebbe di ostacolo all’accoglimento della domanda riconvenzionale l’asserita non contiguità tra il fondo dominante e il fondo servente che deriva va dal frazionamento della particella 222 fatta in epoca successiva al 1996,quando la servitù in questione era già validamente costituita per usucapione ventennale. L’originaria particella 222, di cui era proprietario il dante causa del ricorrente , Ric. 2020n. 23614sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 [OSCURATO:PERSONA] confinava direttamente con il fondo servente e tale particella era stata frazionatasuccessivamente al 1996. 2. I l secondo motivo di ricorso è così rubricato: violazione del diritto alla prova e dei principi in materia di ammissione della prova testimoniale, mancanza di motivazione per assoluta illogicità della stessa,difetto di motivazione per omesso esame di circostanze su cui avrebbe dovuto svolgersi l’esame delle prove testimoniali riproposte in appello e non ammesse dalla Corte. Il ricorrente riporta il contenuto degli atti con il quale aveva reiterato la richiesta di testimonianza nel caso in cui la consulenza non fosse stata ritenuta sufficiente ed evidenzia che la prova testimoniale non era affatto inammissibile, n é i r rilevante , e che le rag ioni di ammissibilità erano state esposte. Peraltro, non si può rigettare l’istanza di prova della parte e poi affermare che non si è ritenuto provato il diritto. 2.1 Il secondo motivo di ricorsoè fondato e il suo accoglimento determina l’assorbimento del primo spettando al giudice di merito dopo aver esperito la prova testimoniale valutare se sussistono o meno i presupposti per l’accoglimento della domanda di usucapione della servitù di passaggio. In tema di impugnazioni, qualora un'eccezione di merito sia stata respinta in primo grado, in modo espresso o attraverso un'enunciazione indiretta che ne sottenda, chiaramente ed inequivocabilmente, la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudice d'appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all'esito finale della lite, esige la proposizione del gravame incidentale, non essendone, altrimenti, possibile il rilievo officioso ex art. 345, comma 2, c.p.c. (per il giudicato interno formatosi ai sensi dell'art. 329, comma 2, c.p.c.), né sufficiente la mera riproposizione, utilizzabile, invece, e da effettuarsi in modo Ric. 2020n. 23614sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 espresso, ove quella eccezione non sia stataoggetto di alcun esame, diretto o indiretto, ad opera del giudice di prime cure, chiarendosi, altresì, che, in tal caso, la mancanza di detta riproposizione rende irrilevante in appello l'eccezione, se il potere di sua rilevazione è riservato solo alla parte, mentre, se competa anche al giudice, non ne impedisce a quest’ultimo l’esercizio ex art. 345, comma 2, c.p.c. (Principio enunciato dalla S.C. ex art. 363, comma 3, c.p.c.). (Sez. U- , Sentenza n. 11799 del 12/05/2017, Rv. 644305 - 01) La Corte d'Appello ha fatto erronea applicazione del principio ora riportato. Infatti, nel caso in esame era sufficiente la mera riproposizione in appellodella prova testimoniale, ai sensi dell’art. 346 c.p.c. in quanto la medesima richiesta di prova non era stata rigettata bensì era stata ritenuta superflua,essendo stata ritenuta sufficiente , per l’accoglimento della domanda del ricorrente,la consulenza tecnica di ufficio.Di conseguenza, lo Iacono in qualità di parte appellata non aveva l’onere di proporre appello incidentale non essendo stata dichiarata inammissibile la sua richiesta di prova testimoniale e nel resistere all’appello avverso l’accoglimento della sua domanda di usucapione della servitù di passaggio,aveva il solo onere di riproporre l’istanza di ammissione della prova testimoniale. In conclusione, ha errato la Corte d'Appello nell’affermare che l’istanza di prova non poteva essere esaminata perché lo Iacono non avevaesposto i motivi per la riforma della pronuncia di rigetto dell a medesima istanza in primo grado. Il ricorrente, peraltro , deduc e con sufficiente dettaglio i capitoli di prova richiesti i quali potenzialmente e astrattamente assumono il carattere della decisività. In conclusione, a ttesa la fondatezza, nei termini esposti , de l secondo motivo di ricorso,assorbito il primo, s'impone la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d'Appello di Palermo, Ric. 2020n. 23614sez. S2 - ud. 24 /0 2 /202 3 in diversa composizioneche provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, assorbito il primo, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'Appello di Palermo in diversa composizio