Cassazione n. 27597/2023

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 17552-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 20, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] (ASP) [OSCURATO:PERSONA], in persona del [OSCURATO:PERSONA] legale [OSCURATO:PERSONA] ipotesi pubblico impiego R.G.N. 17552/2018 Cron. Rep. Ud. 12/09/2023 CC rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 6, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 1093/2017 della CORTE D'APPELLO di MESSINA, depositata il 10/01/2018 R.G.N. 1464/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/09/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1. la Corte di appello di Messina, con sentenza del 10.1.2018 nr. 1093, confermava la decisione di primo grado che aveva respinto la domanda volta a far dichiarare la nullità del termine apposto ai contratti a tempo determinato intercorsi ‒ per un periodo superiore ai trentasei mesi‒ tra [OSCURATO:PERSONA] (ausiliaria specializzata addetta ai servizi sociosanitari) e l’[OSCURATO:PERSONA] (in seguito anche ASP ) di Messina e l’avvenuta trasformazione del rapporto in rapporto e tempo indeterminato, con ogni conseguente statuizione risarcitoria;2. la Corte territoriale osservava come il primo giudice, pur giudicando illegittima l'apposizione del termine ai contratti di lavoro e le relative proroghe, avesse nondimeno respinto il ricorso, stante il divieto di conversione del rapporto, e ritenuto altre sì che difettasse la prova dei danni; 3. la Corte di appello, invece, rivalutava il giudizio espresso in punto di ragioni giustificative dei termini e, diversamente dal Tribunale, assumeva la correttezza dell’operato dell’Azienda, escludendo qualsiasi comportamento illegittimo o abusivo dell'odierna controricorrente che, anche nella regolamentazione delle proroghe, si era attenuta alla disciplina di cui all'art. 4 del d.lgs. nr. 368 del 2001; 4. avverso la decisione ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA] affidato a sei motivi, cui si è opposta l’ASP di Messina con controricorso. [OSCURATO:PERSONA]: 1. con il primo motivo -ai sensi dell'art. 360 nr. 3 cod. proc. civ. - [OSCURATO:PERSONA] ha dedotto violazione e falsa applicazione dell'art. 436 cod. proc. civ.; affermata l’illegittimità dei contratti a termine dal primo giudice, sia sotto il profilo della genericità della giustificazione sia sotto quello della illegittima reiterazione delle proroghe, non poteva la Corte messinese, in difetto di appello incidentale sul punto, riesaminare la questione alla stregua dell’assunto, erroneo, della sufficienza di una riproposizione delle eccezioni di merito ex art. 346 cod. proc. civ.; 2. con il secondo motivo -ai sensi dell'art. 360 nr. 3 cod. proc. civ. -ha dedotto violazione e falsa applicazione dell'art. 346 cod. proc. civ. in combinato disposto con gli artt. 101 e 102 cod. proc. civ.; in difetto di appello incidentale, si era formato il giudicato sull’illegittimità dei contratti a termine e delle loro proroghe, sicché la Corte di merito non poteva porre a base del decisum fatti diversi da quelli a lei devoluti, dovendo al più «assegnare un termine all’ASP per la notifica del gravame incidentale, in difetto restando violato il diritto di difesa e il principiodel contraddittorio»; 3. con il terzo motivo -ai sensi dell'art. 360 nr. 3 cod. proc. civ. - ha dedotto violazione e falsa applicazione degli artt. 437 e 421 cod. proc. civ.; aveva errato la Corte distrettuale a disporre l’acquisizione, alla stregua di una valutazione di rilevanza e non di indispensabilità, degli atti citati nella memoria di costituzione in appello della ASP, risalenti al 2011 e 2012, mai indicati in primo grado né prodotti e a porli addirittura a fondamento del decisum; 4. con il quarto motivo - ai sensi dell'art. 360 nr. 5 cod. proc. civ. - ha dedotto nullità della sentenza per omessa motivazione in ordine all'esercizio dei poteri istruttori d'ufficio ex artt. 437 e 421 cod. proc. civ. in combinato disposto con l'art. 115 cod. proc. civ.; il giudice d’appello aveva giudicato non in base alle prove dedotte dalle parti ma a quella inammissibilmente acquisite d’ufficio senza alcuna motivazione sulle ragioni, che avrebbero dovute essere esplicitate, dell’attivazione delle facoltà ex art. 421 cit.; 5. con il quinto motivo - ai sensi dell'art. 360 nr. 3 cod. proc. civ.-ha dedotto violazione dell'art. 1 del d.lgs. nr. 368 del 2001; i contratti a termine non erano retti da specifica motivazione, ma giustificati, nelle singole convenzioni inter partes, con la generica locuzione “copertura di posti di sanitario specializzato addetto ai servizi socio assistenziali vacanti in pianta organica” 6. con il sesto motivo -ai sensi dell'art. 360 nr. 5 cod. proc. civ. -ha dedotto violazione e falsa applicazione dell'art. 4 del d.lgs. nr. 368 del 2001); la Corte d’appello ha considerato, con ingiustificato formalismo, autonomi i contratti stipulati senza soluzione di continuità e non quali mere proroghe dei precedenti, qualificazione (questa) contenuta perfino nei certificati di servizio (“proroga”, ” continuazione proroga”);7. i primi due motivi sono fondati, con assorbimento dei restanti; nella specie, vagliando direttamente gli atti processuali (cosa che questa Corte può fare qualora venga dedotto un error in procedendo, rispetto al quale essa è giudice del «fatto processuale»), si evince che il Tribunale, esaminando l’eccezione formulata, relativa alla legittimità dei termini e delle proroghe apposti ai singoli contratti, la disattendeva, sicché, in difetto di appello incidentale condizionato dell’Azienda, non poteva la Corte messinese riesaminare la questione (già decisa) ribaltando, su tale aspetto, il precedente decisum; questo perché, se l’eccezione viene esaminata e decisa, anche implicitamente, dal Tribunale, la parte totalmente vittoriosa nel merito, ma soccombente su questione preliminare di merito per rigetto (espresso od implicito) o per omesso esame della stessa –che consiste nell'illegittima pretermissione o nella violazione dell'ordine di decisione delle domande e/o delleeccezioni impresso dalla parte medesima – deve spiegareappello incidentale condizionato per devolvere alla cognizione del giudice superiore la questione rispetto alla quale ha maturato una posizione di soccombenza teorica; infatti, non può limitarsi alla mera riproposizione di detta questione, che è sufficiente nei soli casi in cui non vi è la necessità di sollevare una critica nei confronti della sentenza impugnata, ovvero nelle ipotesi di legittimo assorbimento (ex aliis, cfr. Cass. 15.7.2021, n. 20315; Cass. 24.6.2021, n. 18119; Cass. 28.8.2018, n. 21264); si veda Cass. Sez. U, Sentenza n. 5456 del 06/03/2009 che, nell'esaminare l'ordine delle questioni introdotte nel giudizio di legittimità, ricollega la rilevabilità di ufficio delle questioni pregiudiziali o preliminari di merito, alla assenza di una "pronuncia esplicita" sul punto da parte dei Giudici di merito; cfr. Cass. Sez. U, Sentenza n. 11799 del 12/05/2017 sul criterio di discriminazione tra l'onere della mera riproposizione ex art. 346 cod. proc. civ. della questione ritualmente dedotta e sulla quale il giudice non si è pronunciato, e l'onere invece della proposizione dell'appello incidentale ex art. 343 cod. proc. civ., nel caso in cui sulla eccezione sia stata emessa una “pronuncia esplicita od implicita" di rigetto; conf. Cass. Sez. 6 -3, Ordinanza n. 24658 dei 19/10/2017; Cass. Sez. 3-, Ordinanza n. 7555 del 17/03/2021; in difetto di impugnazione inappello, da parte della convenuta- appellata, della pronuncia esplicita del Tribunale avente ad oggetto l'accertamento della illegittimità dei contratti a termine e delle loro proroghe, questione che non poteva pertanto essere oggetto di mera riproposizione ex art. 346 cod. proc. civ., sulla stessa doveva ritenersi ormai formato il giudicato interno che precludeva finanche il rilievo officioso ex art. 345, comma 2, cod. proc. civ. (da ultimo vd. Cass., Sez. L, Ordinanza n. 22119 del 24/07/2023, Cass. Sez. 3, Ordinanza n. 19310 del 07/0//2023); 8. ciò comporta l’accoglimento dei primi due motivi di ricorso, l’assorbimento dei rimanenti, la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio alla medesima Corte territoriale, in diversa composizione, affinché decida facendo applicazione del principio di cui sopra; alla Corte territoriale è demandato anche il regolamento delle spese del giudizio di cassazione. P.Q.M. La Corte accoglie i primi due motivi di ricorso, dichiara assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’appello di Messina, in