Cassazione n. 03026/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 9149/2021R.G. proposto da: Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difes a dall’Avvocatura Generale dello Stato ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]) e presso la stessa domiciliatain Roma alla Via dei Portoghesi n. 12; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] (C.F.: [OSCURATO:CODICE_FISCALE] ) , [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] ed ivi residente alla [OSCURATO:PERSONA]. 72, rappresentato e difeso, giusta procura rilasciata su atto separato da intendersi apposta in calce al controricorso, dall’ A vv. [OSCURATO:PERSONA] ( C.F . : [OSCURATO:CODICE_FISCALE]) ed elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA] (Studio LBM),alla [OSCURATO:PERSONA] n. 32 ; -controricorrente – Avviso di accertamento maggiori imposte ai fini Irpef, Irap ed Iva –Professionista – Versamenti su conto corrente -avverso la sentenza n. 3396/05/2020 emessa dalla CTR della Calabria il 11/11/2020e non notificata; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 13/12/2022 dal Consigliere relatore [OSCURATO:PERSONA]. Ritenuto infatto 1. [OSCURATO:PERSONA] proponeva ricorso davanti alla CTP di [OSCURATO:PERSONA] avverso l’avviso di accertamento di maggiori imposte ai fini Irpef, Irap ed Iva dovute per l’anno 2005 quale avvocato. 2. L’adita CTP accoglieva parzialmente il ricorso. 3. Sull’impugnazione dell’Agenzia delle Entrate, la CTR della Calabria rigettava il gravame, evidenziando, da un lato, che i giudici di primo grado correttamente avevano ritenuto non censurabili (ai fini dell’occultamento di reddito) i prelevamenti dal conto corrente e, dall’altro, che il contribuente aveva sufficientemente provato che dei versamenti posti alla base delle rettifiche e dell’accertamento avesse tenuto conto nella determinazione del reddito dichiarato. 4. Avverso la sentenza d’appello ha proposto ricorso per cassazione l’Agenzia sulla base di un unico motivo. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. 5. Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio. Ritenuto in diritto 1. Con l’unico motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 32 dPR n. 600/1973 e 2697 c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., per non aver la CTR considerato che, a fronte della presunzione legale a favore dell’amministrazione finanziaria quanto ai versamenti, il contribuente avrebbe potuto vincerla solo con una prova analitica per ciascun movimento. 1.1. Il motivo è fondato. Va preliminarmente evidenziato che la censura concerne esclusivamente (e correttamente) i versamenti, atteso che, con riferimento ai prelevamenti, la pronuncia della CTR è conforme a quanto stabilito dalla Corte costituzionale con la nota decisione n. 228 del 2014, a mente della quale “È costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 3 e 53 Cost., l'art. 32, comma 1, n. 2), secondo periodo, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 (Disposizioni comuni in materia di accertamento delle imposte sui redditi), come modificato dall'art. 1, comma 402, lett. a), n. 1), della legge 30 dicembre 2004, n. 311, limitatamente alle parole o compensi . La norma -oltre a disporre che i dati ed elementi trasmessi su richiesta, rilevati direttamente ovvero nei controlli relativi alle imposte sulla produzione o consumo, sono posti a base delle rettifiche e degli accertamenti previsti dagli artt. 38, 39, 40 e 41 del medesimo d.P.R. n. 600 del 1973, salvo che il contribuente dimostri che ne ha tenuto conto nella determinazione dei redditi o che essi non hanno rilevanza a tal fine -prevede che i prelevamenti o gli importi riscossi nell'ambito delle predette operazioni sono posti come ricavi o compensia base delle rettifiche e degli accertamenti (e sono quindi assoggettabili a tassazione), se il contribuente non ne indica i soggetti beneficiari e sempreché non risultino dalle scritture contabili. L'ambito operativo di tale presunzione, originariamente limitato unicamente agli imprenditori, è stato poi esteso ai lavoratori autonomi dall'art. 1 della legge n. 311 del 2004 (inserendo anche i compensi ). Proprio tale ultima estensione è lesiva del principio di ragionevolezza nonché della capacità contributiva, essendo arbitrario ipotizzare che i prelievi ingiustificati da conti correnti bancari effettuati da un lavoratore autonomo siano destinati ad un investimento nell'ambito della propria attività professionale e che questo a sua volta sia produttivo di un reddito. Infatti la figura del lavoratore autonomo, pur essendo per molti versi affine a quella dell'imprenditore sia nel diritto interno sia nel diritto comunitario, presenta specificità tali da far ritenere arbitraria l'omogeneità di trattamento. In particolare, l'attività svolta dai lavoratori autonomi si caratterizza per la preminenza dell'apporto del lavoro proprio e la marginalità dell'apparato organizzativo, che è quasi del tutto assente nei casi in cui è più accentuata la natura intellettuale dell'attività svolta, come per le professioni liberali. Inoltre, la non ragionevolezza della presunzione è avvalorata dal fatto che gli eventuali prelevamenti vengono ad inserirsi in un sistema di contabilità semplificata di cui generalmente e legittimamentesi avvale la categoria. Infine, la norma non può trovare giustificazione nell'esigenza di combattere l'evasione fiscale rilevante nel settore in quanto essa trova una risposta nella recente produzione normativa sulla tracciabilità dei movimenti finanziari che oltre ad essere uno strumento di lotta al riciclaggio di capitali di provenienza illecita, persegue il dichiarato fine di contrastare l'evasione o l'elusione fiscale attraverso la limitazione dei pagamenti effettuati in contanti che si possono prestare ad operazioni "in nero".”. Con riferimento ai versamenti, invece, resta invariata la presunzione legale posta dall'art. 32 del d.P.R. n. 600 del 1973 in relazione a quelli effettuati su un conto corrente dal professionista o lavoratore autonomo, sicché questi è onerato di provare in modo analitico l'estraneità di tali movimenti ai fatti imponibili, essendo venuta meno, all'esito della sentenza della Corte costituzionale n. 228 del 2014, l'equiparazione logica tra attività imprenditoriale e professionale limitatamente ai prelevamenti sui conti correnti (Sez. 5, Sentenza n. 16697 del 09/08/2016; conf. Sez. 6 - 5, Ordinanza n. 7951 del 30/03/2018 e Sez. 5, Ordinanza n. 22931 del 26/09/2018). Ove non sia contestata la legittimità dell'acquisizione dei dati risultanti dai conti correnti bancari, i medesimi possono essere utilizzati sia per dimostrare l'esistenza di un'eventuale attività occulta (impresa, arte o professione), sia per quantificare il reddito da essa ricavato, incombendo al contribuente l'onere di provare che i movimenti bancari che non trovano giustificazione sulla base delle sue dichiarazioni non siano fiscalmente rilevanti (Sez. 5, Sentenza n. 5135 del 28/02/2017). Orbene, alla luce dei principi che precedono, la CTR ha omesso del tutto di valutare se il contribuente avesse offerto la prova in ordine alla riferibilità dei versamenti per euro 10.345,00 operati sul conto intestato alla sig.ra [OSCURATO:PERSONA] (all’epoca separata legalmente dal Giurato), nonostante la stessa non risultasse titolare di redditi, e per euro 26.042,00, a titolo di asseriti compensi derivati dall’attività professionale di avvocato esercitata dal contribuente. In quest’ottica, ha omesso di esaminare analiticamente le giustificazioni fornite dal contribuente, com’è dato desumere dalle affermazioni fatte in sentenza (“sufficientemente provato”, “in misura parziale”), laddove, quale giudice del merito, avrebbe dovuto dire come fossero state effettivamente giustificate alcune movimentazioni accertate e in quale misura l’accertamento andasse annullato/confermato. 2. Alla stregua delle considerazioni che precedono, la sentenza impugnata va cassata, con conseguente rinvio della causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Calabria. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di giustiz