Cassazione n. 33924/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 15/09/2022 della CORTE APPELLO di NAPOLIvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo di dichiarare inammissibile il ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza indicata in epigrafe, la Corte d'appello di Napoli, in parziale riforma della sentenza emessa all'esito di giudizio abbreviato il 24/11/2011 dal GUP presso il Tribunale di Noia, ha rideterminato la pena inflitta nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] - imputato del reato previsto dagli artt. 110 cod.pen. e 73, comma 1, d.P.R. 9 ottobre 1990, n.309, contestato in concorso con [OSCURATO:PERSONA] - in anni quattro di reclusione ed € 18.000,00 di multa, previa concessione delle circostanze attenuanti generiche ritenute equivalenti alla contestata recidiva. La Corte territoriale - premettendo che tanto l'odierno ricorrente quanto il coimputato [OSCURATO:PERSONA], avevano rinunciato ai motivi di merito - ha confermato le conclusioni del giudice di primo grado in ordine alla ricostruzione del fatto; in particolare rilevando che le modalità di confezionamento della sostanza stupefacente detenuta dal Barba e precedentemente consegnata dal coimputato (già suddivisa in trenta involucri di cellophane), sia pure contenuta\nisola busta - circostanza spiegabile in ragione delle modalità di trasporto, atteso che la stessa era stata ritrovata negli indumenti intimi del Barba - erano tali da escludere che l'acquisto fosse stato operato ai fini del consumo personale. Ha quindi ritenuto non accoglibili i motivi di gravame inerenti alla richiesta riqualificazione del fatto nell'ambito della fattispecie prevista dall'art.73, comma 5, T.U. stup., atteso che gli elementi attinenti all'organizzazione dell'attività di spaccio, come desumibile dal materiale trovato nell'appartamento dell'[OSCURATO:PERSONA] (cento bustine di cellophane, una macchina per il confezionamento, un foglio manoscritto indicante numerose utenze telefoniche e altro foglio manoscritto contenente la contabilità) erano tali da escludere che l'attività stessa fosse stata organizzata in modo piccolo e occasionale; ha altresì ritenuti insussistenti i presupposti per l'applicazione delle circostanze attenuanti generiche nella massima estensione, pur rideterminando la pena finale nel minimo edittale - con successiva diminuzione determinata dalla scelta del rito - in ragione della condotta processuale tenuta e, specificamente, della rinuncia ai motivi di merito. 2. Avverso la predetta sentenza ha presentato ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], tramite il proprio difensore, articolando due motivi di impugnazione. Con il primo motivo di impugnazione ha dedotto la violazione dell'art.606, comma 1, lett.b), cod.proc.pen., in relazione agli artt. 23-bis e ss. della I. 18 dicembre 2020, n176; ha dedotto che, pur non essendo stata presentata richiesta di trattazione orale entro i termini di legge - tanto che al difensore erano pervenute le conclusioni scritte del Procuratore generale - l'udienza era stata trattata in forma orale, dichiarando l'assenza del difensore il quale non aveva ricevuto alcuna comunicazione da cui desumere che il giudizio sarebbe stato trattato in tale forma; in tale modo non consentendo al difensore stesso di partecipare all'udienza medesima e ledendo il diritto di difesa. Con il secondo motivo di impugnazione ha dedotto la violazione dell'art.606, comma 1, lett.b), c) ed e) in relazione all'art.73 del T.U. stup..; Ha dedotto che - analizzando tutti gli elementi e le circostanza che caratterizzavano il caso in esame - non vi fossero elementi idonei a escludere un uso esclusivamente personale, anche in relazione ai presupposti rappresentati dalle modalità di presentazione della sostanza e dal complesso delle altre circostanze di fatto, atteso che la sostanza era detenuta in un unico involucro e che nei confronti dell'imputato non era stata accertata alcuna attività di cessione a terzi; ha altresì comunque dedotto che sussistevano gli elementi per riqualificare la condotta sotto la specie di quella sanzionata dall'art.73, comma 5, T.U. stup., considerando in particolare che la sostanza era detenuta in un unico involucro, che non erano stato rivenuti proventi riconducibili all'attività di spaccio e che non erano state riscontrate attività di cessione. 3. Il Procuratore generale ha depositato requisitoria scritta, nella quale ha concluso per la dichiarazione di inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato quanto al primo motivo. 2. Con il primo motivo di impugnazione, il ricorrente ha dedotto la violazione delle disposizioni contenute nell'art.23-bis del d.l. 28 ottobre 2020, n.137 (convertito, con modificazioni, nella I. 18 dicembre 2020, n.176), il quale prevedeva - durante il periodo emergenziale e con efficacia successivamente prorogata - la trattazione dei giudizi di appello secondo modalità cartolari «salvo che una delle parti private o il pubblico ministero faccia richiesta di discussione orale o che l'imputato manifesti la volontà di comparire» (comma 1) e che «La richiesta di discussione orale è formulata per iscritto dal pubblico ministero o dal difensore entro il termine perentorio di quindici giorni liberi prima dell'udienza ed è trasmessa alla cancelleria della corte di appello attraverso i canali di comunicazione, notificazione e deposito rispettivamente previsti dal comma 2. Entro lo stesso termine perentorio e con le medesime modalità l'imputato formula, a mezzo del difensore, la richiesta di partecipare all'udienza».Il difensore ha quindi dedotto che il procedimento si sarebbe celebrato in forma orale pure in assenza di richiesta formulata in tale senso e con conseguente assenza del difensore medesimo alla relativa udienza. La censura è fondata. 3. Va premesso che, in tema di impugnazioni e allorché sia dedotto, mediante ricorso per cassazione, un error in procedendo ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., la Corte di cassazione è giudice anche del fatto e, per risolvere la relativa questione, può accedere all'esame diretto degli atti processuali, che resta, invece, precluso dal riferimento al testo del provvedimento impugnato contenuto nella lett. e) del citato articolo, quando risulti denunziata la mancanza o la manifesta illogicità della motivazione (Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001, Policastro, Rv. 220092; conforme, Sez. 3, n. 24979 del 22/12/2017 n. 3346, dep. 2018, F., Rv. 273525). Nel caso di specie, risulta quindi dall'esame degli atti che - in previsione dell'udienza cartolare del [OSCURATO:DATA_NASCITA], il cui avviso era stato dato alle parti con espressa indicazione della loro facoltà di richiedere la trattazione in forma orale - il Procuratore generale aveva rassegnate le proprie conclusioni scritte ai sensi dell'art.23-bis, comma 2, d.l. n.137/2020. Risulta peraltro che l'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] si è invece celebrata nella presenza delle parti, senza che alla stessa fosse peraltro presente il difensore dell'imputato (Avv. [OSCURATO:PERSONA], espressamente indicato come "assente"), senza che risulti quale parte processuale abbia formulato l'istanza di trattazione in presenza e non risultando che il provvedimento che ha disposto la celebrazione secondo tali modalità sia stato comunicato alle parti. Deve quindi ritenersi perfezionata - per effetto della disposta trattazione in forma orale, in trasformazione rispetto al rito meramente cartolare precedentemente disposto e senza che della trattazione stessa sia stato dato avviso al difensore - un'ipotesi di nullità generale a regime intermedio, evidentemente non eccepibile in sede di successivo ed eventuale atto di partecipazione alla procedura cartolare costituito dalle conclusioni scritte consentite prima dell'udienza non partecipata, ai sensi dell'art.23-bis del d.l. n.137/2020, e quindi deducibile mediante il successivo ricorso per cassazione. 4. Per l'effetto - con logico assorbimento dell'esame del secondo motivo di ricorso - la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio, con trasmissione degli atti alla Corte d'appello di Napoli per l'ulteriore corso.• P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone la trasmissione degli atti alla Corte di appello di Napoli per nuov