Cassazione n. 22578/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 5984/2016R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, con sede in 00145 Roma, [OSCURATO:PERSONA], n. 426 C/D rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato. –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo sito in Roma, viale Parioli, n. 43. - controricorrente e ricorrente incidentale - Avverso la sentenza della COMM. TRIB. REG. LOMBARDIA n. 3670/2015, depositata in data26 agosto 2015. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 28 giugno 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: Avv. [OSCURATO:PERSONA]. Irpef 2006-2007 1. [OSCURATO:PERSONA] impugnava con distinti ricorsi gli avvisi di accertamento n. T9B05ML06840 e n. T9B05ML06989, relativi alle imposte dirette per gli anni di imposta 2006 e 2007, mediante i quali l’Agenzia delle Entrate, direzione provinciale I di Milano, accertava maggiori imposte sul reddito (oltre interessi e sanzioni) derivanti dalla quota di partecipazione al 30% al capitale della società [OSCURATO:SOCIETA]., che lo stesso contribuente assumeva essergli stata intestata solo formalmente dal padre, nell’anno 1998, senza che egli se ne fosse mai interessato. In particolare, l’imposta accertata era scaturita dall’utilizzo, in se de di accertamento, della c.d. presunzione di distribuzione di utili extra- contabili nelle società di capitali a ristretta base societaria, a seguito di accertamento divenuto definitivo in capo alla società partecipata dai familiari. 2. La C.t.p. di Milano, previa riunione dei ricorsi , con sentenza n. 3110/08/2014, accoglieva il ricorso limitatamente all’anno d’imposta 2006. 3. Avverso la detta sentenza proponevano appello l’ufficio per la parte relativa all’anno 2006 ed il contribuente (gravame incidentale) per l’anno 2007, dinanzi la C.t.r. della Lombardia. 4. Tale commissione, con sentenza n. 3670 / 2015 , depositata in data 26 agosto 2015, rigettati sia l’appello principale che quello incidentale, confermava in totola pronuncia di prime cure. 5. Avverso la sentenza della C.t.r. della Lombardia,l’Ufficio, in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi. Il contribuente ha proposto a sua volta successivamente (in data 29/02/2016) ricorso per cassazione affidato a sei motiv, resistendo altresì con controricorso (datato 05/04/2016)al ricorso erariale. La causa ̀ stata trattata nella camera di consiglio del 28 giugno 2023, per la quale il contr ibuente ha depositato memoria ex art. 380-bis.1 cod. proc. civ. Considerato che: 1. Quanto al ricorso proposto dall’Ufficio, con il primo motivo, cos̀ rubricato: «Violazione dell’art. 43, comma terzo, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600. Denunzia ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.» parte ricorrente lamenta l’ error in iudicando nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. ha ritenuto che non sussistessero gli estremi per il raddoppio dei termini, atteso che: il d.l. 4 luglio 2006, n. 223, con cui si è introdotta la disciplina del raddoppio dei termini, si applica ai fatti commessi dopo il 04.07.2006; la notizia di reato è stata presentata per la sola società; l’esiguità della somma richiesta al socio- contribuente, al di sotto della soglia di punibilità penale, non giustificherebbe il raddoppio dei termini. 1.2. Con il secondo motivo di ricorso, così rubricato: «Difetto di motivazione per intrinseca contraddittorietà della pronuncia. Violazione degli artt. 36, comma secondo, n. 4, e 61 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, degli artt. 132, comma secondo, n. 4 cod. proc. civ. e 118 disp. att. cod. proc. civ., dell’art. 111, sesto comma, Cost. –Denunzia ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.» partericorrente lamenta l’ error in procedendo nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. ha affermato la vicinanza tra le S.r.l. a ristretta base societaria e le società di persone in relazione all’anno di imposta 2007, mentre ha escluso la detta vicinanza per l’anno di imposta 2006, cos̀ contraddicendosi. 2. Quanto al ricorso proposto dal contribuente, con il primo motivo rubricato: «Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma terzo, d.P.R. n. 600 del 1973 nonché, per quanto di ragione, dell’art. 2729 cod. civ. (art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.)» si lamenta l’ error in iudicando nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. non ha rilevato che le presunzioni, nel caso di specie, difettassero del requisito della concordanza. 2.1. Con il secondo motivo di ricorso, così rubricato: « Falsa applicazione al caso di specie della nozione giuridica di famiglia, definita dall’art. 29 Cost. (art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.)» il contribuente lamenta l’ error in iudicando nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. non ha correttamente applicato la nozione di famiglia fornita dalla Costituzione, posto che nelle ipotesi di dissoluzione del vincolo matrimoniale, il nucleo familiare prosegue unicamente tra i figli ed il solo coniuge al quale essi sono affidati. 2.2. Con il terzo motivo di ricorso, così rubricato: « Violazione dell’art. 2697 cod. civ., con riferimento all’art. 2476, comma settimo, cod. civ., per quanto attiene ai presupposti di applicabilità dell’art.38 del d.P.R. n. 600 del 1973 rispetto al reddito accertato capite proprio al socio di minoranza non amministratore (art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.)» il contribuente lamenta l’ error in iudicando nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. non ha tenuto in conto il fatto che nel caso di specie si trattasse non di una società per azioni, bensì di una società a responsabilità limitata; società che, nel disegno del legislatore, si caratterizza proprio in quanto elettivamente destinata ad avere una compagine circoscritta, diversamente dalla società per azioni. 2.3. Con il quarto motivo di ricorso, così rubricato: «Violazione dell’art. 2697 cod. civ. e dell’art. 47 del TUIR per quanto riguarda la prova negativa della mancata percezione di dividendi (art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.)» il contribuente lamenta l’ error in iudicando nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. ha falsamente applicato la norma in materia di riparto probatorio (nel caso di specie, gravante sull’Agenzia delle Entrate) nonché quella relativa alla rilevanza fiscale dei dividendi societari, avendo preteso dal socio la dimostrazione della mancata percezione degli utili. 2.4. Con il quinto motivo di ricorso, così rubricato: «Violazione dell’art. 7 della legge 27 luglio 2000, n. 212 (Statuto del contribuente) e dell’art. 42 del d.P.R. n. 600 del 1973 per quanto riguarda la motivazione del provvedimento impositivo con rinvio ad atti non conosciuti (e del resto mai notificati) al contribuente (art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.)» il contribuente lamenta l’error in iudicando nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. non ha non ha rilevato che il contribuente non avesse ricevuto alcuna notifica degli avvisi di accertamento societari, cui faceva rinvio quello individuale, e che, dovendo reputarsi soggetto estraneo alle vicende societarie, fosse impossibilitato ad ottenere copia della documentazione fiscale riguardante l'ente, rispetto al quale la sua partecipazione risultava essere fittizia. 2.5. Con il sesto motivo di ricorso, così rubricato: « Falsa applicazione dell’art. 39, comma secondo, d.P.R. n. 600 del 1973 e dell’art. 38, comma terzo, dello stesso d.P.R. n. 600 del 1973. Violazione altres̀ dell’art. 37, comma terzo, d.P.R. n. 600 del 1973 (art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.)» il contribuente lamenta l’ error in iudicando nella parte in cui, nella sentenza impugnata, la C.t.r. ha preso posizione sulla intestazione formale/fittizia della quota societaria del contribuente, ritenendo sufficiente che egli fosse consapevole della partecipazione, ed ha ritenuto altresì legittimo l’accertamento di natura induttiva condotto nei riguardi del socio, in ragione dell’omessa dichiarazione dei redditi della società. 3. Va premesso che la sentenza impugnata riguarda due avvisi di accertamento - il n. T9B05ML06840/2012 per il 2006 ed il n. T9B05ML06989/2012 per il 2007- ed il contribuente si è avvalso della definizione agevolata di cui all’art. 6 del d.l. 23 ottobre 2018, n. 119, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2018, n. 136 n. 119 del 2018, limitatamente all’avviso di accertamento n. T9B05ML06840/2012 per l’anno 2006; all’uopo ha depositato copia della domanda di definizione, della quietanza di versamento F24, della dichiarazione ex art. 6, comma 10, del d.l. n. 119del 2018 con procura speciale e de ll ’ istanza di sospensione del processo. Orbene, vista la documentazione depositata dalla parte contribuente ai fini della definizione agevolata della controversia ai sensi dei commi 8, 9 e 10 dell’art. 6 del d.l. n. 119 del 2018 e rilevato che entro il 31 dicembre 2020 nessuna delle parti ha presentato l’istanza di trattazione di cui al comma 13 dell’art. 6 del citato d.l. n. 119 del 2018, né risulta intervenuto diniego della definizione, ai sensi dello stesso comma 13 dell’art. 6 del d.l. n. 119 del 2018, il processo si è estinto quanto all’avviso di accertamento n. T9B05ML06840/2012 affere nte all’anno di imposta 2006 , oggetto del ricorso per cassazione principale erariale. 4. Passando all’esame dei motivi di ricorso incidentale del contribuente, con riferimento all’avviso di accertamento n. T9B05ML06989/2012, afferente all’anno di imposta 2007 , vanno accolti il primo ed il secondo motivo, per effetto dell’invocato giudicato esterno, riproposto anche in memoria, in ordine all’accertamento del presupposto effettivo della presunzione di distribuzione. Invero costituisce principio giurisprudenziale pacifico e reiterato di questa Corte quello secondo cui, in materia di imposte sui redditi, nell'ipotesi di società di capitali a ristretta base sociale, è ammessa la presunzione di attribuzione ai soci degli utili extracontabili, che non si pone in contrasto con il divieto di presunzione di secondo grado, in quanto il fatto noto non è dato dalla sussistenza di maggiori redditi accertati induttivamente nei confronti della società, bensì dalla ristrettezza dell'assetto societario, che implica un vincolodi solidarietà e di reciproco controllo dei soci nella gestione sociale, con la conseguenza che, una volta ritenuta operante detta presunzione, spetta poi al contribuente fornire la prova contraria (ex plurimisCass. 24/01/2019, n. 1947). La prova contraria può avere per oggetto non solo la mancata distribuzione degli utili societari occulti, ma anche la sostanziale effettiva estraneità del socio alla gestione societaria (Cass.02/02/2016, n. 1932, in motivazione). Ancora, in tema di accertamento delle imposte sui redditi, nel caso di società di capitali a ristretta base partecipativa, è legittima la presunzione di attribuzione ai soci degli eventuali utili extracontabili accertati, rimanendo salva la facoltà del contribuente di provare che i maggiori ricavi non sono stati distribuiti, ma accantonati o reinvestiti dalla società, nonché di dimostrare la propria estraneità alla gestione e conduzione societaria(Cass. 09/07/2018 , n. 18042 nonché ex pluribus, Cass. n. 17461/2017; Cass. n. 26873/2016; Cass. 27/ 09/2018, n. 23247; Cass. 23/12/2019, n. 34282; Cass.29/10/2019, n. 27639, 27638 e 27637). 4.1. Nel caso di specie , è intervenuta la definitività dell’annullamento degli avvisi di accertamento per il 2008, 2009 e 2010, aventi ad oggetto la medesima questione giuridica e fattuale, per come dapprima disposto dalla sentenza della C.t.p. di Milanon. 7080/2015 e poi confermato definitivamente dalla sentenza della C.t.r. della Lombardia n. 1337/2017, depositata in data 27/03/2017 e passata in giudicato (come da attestazione) successivamente alla pubblicazione della sentenza qui impugnata. Con la decisione passata in giudicato(come risulta dall’integrazione delle relative motivazioni) è stata accertat a infatti proprio l’estraneità del contribuente alla gestione societaria, per vicende ivi acclarate, relative a vicende personali, professionali e familiari del contribuente medesimo . E’ vero che la sentenza passata in giudicato riguarda anni d’imposta successivi a quello (2007) in questa sede sub iudice , tuttavi a l’accertamento fattuale operato dalla predetta sentenza attiene, nel peculiare caso di specie, a circostanze fattuali che si collocano cronologicamente a monte anche dell’annualità controversa e che risalgono all’origine della stessa intestazione della quota, oltre che del la sua gestione, come dimostrato dal riferimento e dalla valutazione, nella sentenza della C.t.r. della Lombardia n. 1337 del 2017 alla dichiarazione resa dall’amministratore unico della società che, prodotta dal contribuente anche in questa sede, fa riferimento ad una situazione fattuale perdurante dal 1998, ovvero dalla costituzione della società, sino al 2010, comprendendo pertanto anche il 2007 , anno d’imposta sub iudice. Inoltre la stessa situazione familiare cui si riferisce la sentenza impugnata (la separazione dei genitori del contribuente) risulta accertata come avvenuta a monte della stessa intestazionedella quota, ovvero nel 1981. 4.2. Il presupposto fattuale comune sulla base del quale è stata esclusa, dalla sentenza passata in giudicato, l’inferenza, dalla ristrettezza della base sociale, di un elevato grado di compartecipazione del contribuente socio alla gestione della società̀ e di reciproco controllo tra i soci medesimi, è stato quindi accertato già dal predetto giudicato, con riferimento a circostanze antecedenti anche l’annualità qui controversa, senza che sia stato dedotto che in quest’ultim a fosse diversa la relativa situazione . Quindi, da un lato , non può rimettersi in discussione il dato oggettivo dell’estraneità originaria e perdurante del contribuente alla gestione sociale, già valutato irrevocabilmente sulla base dei medesimi presupposti che nella sentenza impugnata hanno condotto invece la C.t.r. ad un accertame nto difforme ; dall’altro , erra comunque la C.t.r. quando, nella sentenza qui impugnata, afferma che il dato dell’estraneità alla gestione sarebbe irrilevante. 5. Dall’accoglimento dei primi due motivi del ricorsoincidentale del contribuente discende l’assorbimento dei restanti. . In conclusione, quanto al ricorso principale erariale, va dichiarata estinto il giudizio nei termini di cui in motivazione; quanto al ricorso incidentale del contribuente, vanno accolti i primi due motivi di ricorso del contribuente e, assorbiti i restanti, la sentenza impugnata va cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamento di fatto la causa può essere decisa nel merito, ai sensi dell’art. 384, secondo comma, cod. proc. civ., con accoglimento dell’originario ricorso delcontribuente. Va disposta la compensazione delle spese delle fasi di merito e del giudizio di legittimità, considerata la sopravvenienza del giudicato esterno eccepito, relativamente al ricorso incidentale; mentre, rispetto al ricorso principale, per effetto della definizione agevolata parziale le spese restano a carico di chi le ha anticipate. Rilevato che risulta soccombente parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall’Avvocatura generale, non si applica l’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115. P.Q.M. pronunziando sul ricorso principale dell’Agenzia delle entrate, dichiara l’estinzione parziale del giudizio nei termini di cui in motivazione; pronunziando su ricorso incidentale del contribuente, accoglie i primi due motivie, assor