Cassazione n. 07266/2022

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Catanzaro nel procedimento a carico di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del 14 settembre 2021 del Tribunale di Catanzaro; visti gli atti, l'ordinanza impugnata e il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA] udite le richieste del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA]Olio, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso; udite le richieste del difensore, avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con l'ordinanza impugnata il Tribunale di Catanzaro ha rigettato l'appello proposto dal Pubblico ministero avverso l'ordinanza di rigetto della richiesta di applicazione della misura cautelare degli arresti donniciliari nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] per il reato di cui all'art. 353 cod. pen. Secondo l'imputazione provvisoria, il [OSCURATO:PERSONA], quale responsabile del settore lavori pubblici del Comune di Amantea, nonché nella qualità di presidente del seggio di gara monocratico, in concorso con [OSCURATO:PERSONA], avrebbe turbato con mezzi fraudolenti la gara di appalto relativa alla gestione di alcuni servizi nel porto turistico di Annantea. In particolare, al [OSCURATO:PERSONA] si imputano, tra le altre, le seguenti condotte: di non avere informato la commissione giudicatrice della pendenza del procedimento penale a carico di [OSCURATO:PERSONA]; di avere dato corso alla gara nonostante questa fosse stata cautelarmente sospesa dal T.A.R.; di avere convocato la seduta pubblica del 14 ottobre 2019, senza darne informazione alla Commissione giudicatrice e dando un breve preavviso alla società concorrente [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., al fine di valutare la conferma dell'aggiudicazione dell'appalto al [OSCURATO:PERSONA]; di avere preconfezionato prima di tale seduta pubblica un verbale con il quale veniva confermata detta aggiudicazione ritenendosi non rilevante, ai fini della valutazione della affidabilità morale e professionale del [OSCURATO:PERSONA], la pendenza del procedimento penale a suo carico. Con ordinanza del 10 febbraio 2021 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Paola ha rigettato la richiesta cautelare ritenendo insussistente un quadro gravemente indiziario a carico del [OSCURATO:PERSONA] ed ha, invece, applicato al [OSCURATO:PERSONA] la misura interdittiva di cui all'art. 290 cod. proc. pen. per la durata di sei mesi. Innanzitutto è stato ricostruito l'iter amministrativo della procedura ad evidenza pubblica che ha condotto all'aggiudicazione dell'appalto alla società cooperativa [OSCURATO:PERSONA] di cui il [OSCURATO:PERSONA] è legale rappresentante. Tale aggiudicazione è stata impugnata, unitamente agli atti prodronnici e conseguenziali, dall'altra società concorrente, [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., che ha dedotto la violazione dell'art. 80 d.lgs. 50/2016 da parte della società Gente di Mare per la mendace dichiarazione "di non incorrere nelle cause di esclusione" di cui al citato art. 80 nonostante la pendenza del procedimento penale a carico del [OSCURATO:PERSONA] per il reato di cui agli artt. 110 e 353 cod. pen. in danno del Comune di Annatea ed in relazione ad altra gara avente ad oggetto sempre la gestione del porto turistico. Con il provvedimento di sospensione cautelare il T.A.R. [OSCURATO:PERSONA] ha rilevato che anche "il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale, ancorché non espressamente contemplato quale causa di esclusione dalle norme che regolano l'aggiudicazione degli appalti pubblici, può astrattamente incidere sulla moralità professionale" cosicché sussiste l'obbligo di dichiarare la pendenza di procedimenti penali per reati attinenti al settore dei contratti pubblici, in quanto circostanza rilevante sul giudizio della commissione. Tale provvedimento è stato confermato dal Consiglio di Stato che ha rettificato la motivazione nel senso che all'omissione di tale informazione non consegue l'automatica esclusione dalla gara, ma deve esserne valutata da parte della stazione appaltante l'incidenza sul giudizio di affidabilità dell'operatore. Successivamente alla pronuncia del Consiglio di Stato, la cooperativa [OSCURATO:PERSONA] chiedeva al Comune di Amantea di esprimere tale giudizio di affidabilità in ragione della pendenza del procedimento penale. Da ciò seguiva la fissazione da parte del [OSCURATO:PERSONA], quale presidente del seggio di gara, della seduta pubblica all'esito della quale lo stesso, motivando a verbale sulla ininfluenza del procedimento penale, proponeva alla [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] di confermare l'aggiudicazione alla [OSCURATO:PERSONA]. Seguiva l'adozione da parte del [OSCURATO:PERSONA] della determinazione di aggiudicazione definitiva che veniva annullata dal T.A.R. [OSCURATO:PERSONA] il quale ribadiva che l'omessa informazione della pendenza del procedimento penale era idonea a privare l'amministrazione procedente ed i partecipanti alla gara di informazioni essenziali ai fini delle valutazioni di cui all'art. 80, commi 5 e 6 cod. appalti. Così ricostruito l'iter del procedimento amministrativo, il Giudice per le indagini preliminari, premesso che, come affermato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4190 del 2015, la costituzione del seggio di gara non viola il principio dell'unicità della commissione di gara, spettando al primo solo attività prive di qualsiasi discrezionalità, ha rilevato che: 1) non vi è prova di autonome condotte fraudolente del [OSCURATO:PERSONA] il quale non si è "appropriato" delle funzioni della Commissione giudicatrice che ha proceduto alla verifica dei requisiti tecnici ed economici delle offerte e dei c.d. requisiti di qualificazione dei partecipanti, né ha eluso il giudicato cautelare; 2) non vi sono elementi gravemente indiziari di un concorso del [OSCURATO:PERSONA] nell'illecita attività posta in essere dal [OSCURATO:PERSONA]. Tali valutazioni sono state sostanzialmente condivise dall'ordinanza impugnata che ha innanzitutto ritenuto insussistente un quadro gravemente indiziario idoneo in merito alla pregressa conoscenza da parte del [OSCURATO:PERSONA] della pendenza del procedimento penale a carico del [OSCURATO:PERSONA], escludendo l'idoneità a fondare il giudizio inferenziale invocato dal Pubblico ministero sia della diffusione della notizia attraverso gli organi di stampa che della notifica al Comune di Amantea del decreto di rinvio a giudizio del [OSCURATO:PERSONA] e della costituzione di parte civile dell'ente, entrambi avvenuti prima della presentazione della domanda di ammissione alla gara, trattandosi di atti di competenza di un ufficio diverso da quello gestito dal [OSCURATO:PERSONA]. L'ordinanza impugnata, inoltre, ha posto l'accento sull'assenza di elementi sintomatici di frequentazioni o contatti tra [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], idonei a dimostrare che il [OSCURATO:PERSONA] abbia voluto agevolare il [OSCURATO:PERSONA], considerando le irregolarità nella gestione della gara (inosservanza del giudicato amministrativo, predisposizione del verbale di conferma dell'aggiudicazione, breve tempo concesso alla società concorrente per formulare le proprie deduzioni) inidonee a delineare un quadro gravemente indiziario di un accordo collusivo con [OSCURATO:PERSONA]. 2. Propone ricorso per cassazione il Pubblico ministero presso il Tribunale di Paola denunciando i seguenti vizi: - violazione di legge ed illogicità e contraddittorietà della motivazione, in quanto il Tribunale non ha fatto buon governo della prova logica escludendo che il [OSCURATO:PERSONA] fosse a conoscenza del procedimento penale a carico del [OSCURATO:PERSONA], nonostante nell'atto di aggiudicazione si dia atto della acquisizione di tutti gli atti comprovanti il possesso dei requisiti. - vizio di motivazione sulla prova diretta dimostrativa di tale consapevolezza desumibile dal capo di imputazione, punto n. 6, laddove si fa riferimento alla convocazione della seduta pubblica volta a valutare la rilevanza del procedimento penale a carico del [OSCURATO:PERSONA]. In punto di esigenze cautelari il Pubblico ministero ricorrente ha fatto richiamo alle argomentazioni svolte nella richiesta cautelare allegata al ricorso in cui, pur dandosi atto del sopravvenuto pensionamento del [OSCURATO:PERSONA], si prospetta il pericolo di inquinamento probatorio conseguente alla permanenza di legami personali significativi all'interno dell'ente locale. 3. Il difensore di [OSCURATO:PERSONA] ha depositato memoria difensiva, con la quale ha chiesto il rigetto del ricorso o la dichiarazione della sua inammissibilità, e documentazione relativa alla gara espletata, al giudizio amministrativo ed alle dichiarazioni assunte in sede di investigazioni difensive dal Presidente della Commissione giudicatrice, ing. [OSCURATO:PERSONA]. In particolare si insiste sulla correttezza dell'operato del [OSCURATO:PERSONA] che, tra l'altro, una volta appreso del provvedimento cautelare del T.A.R., ha disposto la sospensione in autotutela della determinazione di aggiudicazione della gara alla cooperativa Gente di Mare ed affidato la gestione temporanea dei servizi oggetto del bando di gara all'operatore economico [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] alla conoscenza della pendenza del procedimento penale a carico del [OSCURATO:PERSONA], si deduce che non spettava al R.U.P. presidente di seggio, ma alla Stazione appaltante, l'onere di attivarsi d'ufficio per richiedere il certificato dei carichi pendenti. Si deduce, inoltre, che con la sentenza del T.A.R. n. 159 del 2020 (di annullamento della determinazione n. 221/2019 per sottostinna dell'omessa informazione sulla pendenza del procedimento penale sull'affidabilità dell'operatore economico), il Giudice amministrativo ha escluso la conoscibilità da parte dell'amministrazione e, dunque, anche del R.U.P., dell'esistenza del procedimento penale a carico del [OSCURATO:PERSONA] ed ha escluso la riconducibilità della condotta della cooperativa [OSCURATO:PERSONA] alle fattispecie che comportano l'automatismo espulsivo ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. f) cod. appalti. [OSCURATO:PERSONA] 1.1 motivi di ricorso, da esaminare congiuntamente in quanto tra loro logicamente connessi, sono manifestamente infondati, aspecifici e interamente versati in fatto. Il ricorrente, infatti, omettendo di confrontarsi logicamente con le argomentazioni dell'ordinanza impugnata, si limita ad insistere su una diversa lettura degli elementi indiziari agli atti, sintomatici, a suo avviso, della pregressa conoscenza da parte del [OSCURATO:PERSONA] del procedimento penale pendente a carico del [OSCURATO:PERSONA]. Omette, tuttavia, di considerare che, ai fini della integrazione del reato di turbata libertà degli incanti è necessario che la condotta si sostanzi nell'alterazione del normale svolgimento della gara attraverso l'impiego dei mezzi tassativamente previsti dalla norma incriminatrice ovvero violenza, minaccia, doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti. In particolare, secondo la giurisprudenza di questa Corte, la "collusione" va intesa come ogni accordo clandestino diretto ad influire sul normale svolgimento delle offerte, mentre il "mezzo fraudolento" consiste in qualsiasi artificio, inganno o menzogna concretamente idoneo a conseguire l'evento del reato, che si configura non soltanto in un danno immediato ed effettivo, ma anche in un danno mediato e potenziale, dato che la fattispecie si qualifica come reato di pericolo (si veda, tra le tante, Sez. 6, n. 12298 del 16/01/2012, Citarella, Rv. 252555). Ad esempio, è stata ravvisata la "collusione" nella condotta del preposto alla gara che fornisca a uno dei concorrenti suggerimenti e consigli, resi sulla base della propria competenza professionale ed eventualmente avvalendosi di notizie riservate, in modo da consentire al concorrente di individuare il miglior contenuto dell'offerta per aggiudicarsi la gara (Sez. 6 , n. 4113 del 16/05/2019, dep. 2020, Testa, Rv. 278111). Ebbene, tornando alla fattispecie in esame, l'ordinanza impugnata, con motivazione adeguata ed immune da vizi logici o giuridici, ha escluso l'esistenza di un quadro gravemente indiziario idoneo ad inferire sia la pregressa conoscenza da parte del [OSCURATO:PERSONA] della pendenza del procedimento penale a carico del [OSCURATO:PERSONA] (emersa solo a seguito dell'impugnazione proposta dal concorrente operatore economico) che di pregressi contatti o frequentazioni tra i due sintomatici di un eventuale accordo collusivo. Il ricorrente, omettendo di censurare specificamente tali argomentazioni, si è limitato ad insistere genericamente sulla desumibilità di tale conoscenza da elementi privi di una valenza individualizzante (la diffusione della notizia tramite i media e la costituzione in giudizio del Comune), la cui rilevanza è stata, peraltro, esclusa dall'ordinanza impugnata. 2. Alla luce delle considerazioni sopra esposte, il ricorso va dichiarato inammissibile. P.Q.M. Dichiara inammissibile