Cassazione n. 30242/2023

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 21499– 20 18 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatiin Roma, via G. Ferrari n.12 , presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] , rappresentati e difesi dagli avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , giusta procura a margine interno del ricorso, con indicazione degli indirizzi pec; -ricorrenti e intimati incidentali - contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in Roma, v ia le [OSCURATO:PERSONA] 53 , presso lo studio dell'avv . [OSCURATO:PERSONA], rappresentatie difes i da ll’ avv . [OSCURATO:PERSONA] , giusta procura a margine del controricorso, con indicazione degli indirizzi pec; -controricorrenti e ricorrenti incidentali - Ric. 2018 n.21499 sez. S2 -ad. 15-3-2023 - 2 - avverso la sentenza n. 71/2018 della CORTE D'APPELLO di MILANO , pubblicatain data 11/1/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/3/2023dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le memorie delle parti. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di citazione del 10 aprile 2013, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] citarono in giudizio, dinanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], sez . di Saronno , [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e, premesso che i convenuti avevano realizzatouna sopraelevazione del fabbricato di loro proprietà, individuato nel nuovo catasto urbano del Comune di Saronno al foglio 14 , particelle 177 e 182 sub 502 , in violazione delle distanze prescritte dall’art. 873 cod. civ. come integrato dall'art . 2 dell e N orme T ecniche di A ttuazione del P iano Regolatore Generale del Comune di Saronno, ne chiesero la condanna al ripristino delle distanze violate mediante demolizione della nuova costruzione e al risarcimento dei danni conseguenti, quantificandone l’ammontare; chiesero altresìl’accertamento del la violazione da parte dei convenuti dei patti contenuti nell'atto pubblico del 28 febbraio 1937 per notar Barenghi e la conseguente loro condanna al ripristino della destinazione del loro immobile. I convenutisi opposero alla domanda deducendo l’ acquisto per usucapione del diritto a mantenere il loro immobile a distanza inferiore a quella legale e, in via riconvenzionale, dichiararsi l’illegittimitàdelle opere eseguite dagli attori B asilico e Colombo sulla loro proprietà per violazione della normativa urbanistica e delle distanze, con conseguente ordine di ripristino e risarcimento dei danni. 2. Con sentenza n.825/2015, il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] rigettò le domande proposte dagli attori e,in accoglimento della eccezione di Ric. 2018 n.21499 sez. S2 -ad. 15-3-2023 - 3 - usucapione opposta alla domanda riconvenzionale spiegata dai convenuti, dichiarò , in favore di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , l’acquisto per usucapione del diritto a mantenere la loro sopraelevazionea distanza inferiore a quella legale. 3. Con sentenza n. 71/2018, la Corte d'appello di Milano, in accoglimento dell'appello degli originari attori [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , condannò i convenuti appellati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] alla demolizione, con riduzione in pristino , dell e opere eseguite sul proprio immobile,consistenti nell'innalzamento dei muri di imposta, nella costruzion e di un timpano e di un balcone , nonchè al risarcimento dei danni conseguenti; in accoglimento dell’appello incidentale proposto dai convenuti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], ritenuta inammissibile per tardività l’eccezione di usucapione del diritto a mantenere la loro costruzione a distanza inferiore a quella legale, condannò gli appellanti attori [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] alla riduzione in pristino delle opere eseguite sul proprio immobile, consistenti nell'innalzamento dei muri del sottotetto e nella realizzazione di una maggiore altezza della gronda, oltre al risarcimento dei danni . Ritenne tardiva l’eccezione di acquisto per usucapione della relativa servitù. 4. Avverso questa sentenza gli originari convenuti-appellati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno proposto ricorso per cassazione, affidandolo a cinque motivi. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ha nno resistito con controricorso, proponendo, a loro volta ricorso incidentale affidato a un unico complessomotivo. Entrambe le parti hanno deposita to memorie in prossimità dell’adunanza. [OSCURATO:PERSONA] Ric. 2018 n.21499 sez. S2 -ad. 15-3-2023 - 4 - Preliminarmente, deve rilevarsi , in diritto, che i ricorrent i principali non p ossono replicare al ricorso incidentale con memoria, non avendo in relazione a questo notificato controricorso: secondo l’art. 371, comma IV , cod. proc. civ., per resistere al ricorso incidentale il ricorrente principale (salvo che non intenda difendersi solo in sede di discussione orale) può proporre controricorso tempestivamente notificato, ma non produrre prima dell'udienza una semplice memoria, della quale, quindi, non va tenuto conto (Cass. Sez. L, n. 270 del 12/01/1984; Sez. 3, n. 1542 del 25/01/2021). Pertanto, la memoria depositata da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] inutilizzabile per inammissibilità nella parte in cui replica ai motivi del ricorso incidentale. 1. Passando all’esame del ricorso principale, col primo motivo, articolato in riferimento al n. 3 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] denunziano la violazione degli art.63 e 64 della Legge R egionale Lombardia 11/03/2005 n. 12 in relazione agli art.871 e 872 cod. civ. e al DM 2 - 04 - 1968, n. 1444 : la Corte di Appello avrebbe erroneamente configurato come nuova costruzione un intervento che in realtà era limitato alla semplice ristrutturazione del sottotetto di un preesistente edificio e alla sua trasformazione in locale abitabile; ritengono che un tale intervento di recupero del sottotetto a fini abitativi, disciplinato dal l'art. 27, primo comma, della suddetta legge regionale , costituisce semplice ristrutturazione e non nuova costruzione, con conseguente inapplicabilità delle prescrizioni in materia di distanze tra gli edifici; rilevano peraltro, che nella costruzione, dichiarata agibile, non è stata riscontrata alcuna irregolarità edilizia. 1.1. Il motivo è infondato. Come già affermato da questa Corte, l'art. 64, comma 2, della legge della regione Lombardia n. 12 del 2005 deve interpretarsi nel Ric. 2018 n.21499 sez. S2 -ad. 15-3-2023 - 5 - senso che esso consente la deroga dei parametri e indici urbanistici ed edilizi di cui al regolamento locale ovvero al piano regolatore comunale, fatto salvo il rispetto della disciplina sulle distanze tra fabbricati, essendo quest'ultima materia inerente all'ordinamento civile e rientrante nella competenza legislativa esclusiva dello Stato", per cui "la deroga prevista dalla norma censurata non può ritenersi estesa anche alla disciplina civilistica in materia di distanze, né può operare nei casi in cui lo strumento urbanistico riproduce disposizioni normative di rango superiore, a carattere inderogabile" (Cass. Sez. 2, n. 29222 del 12/11/2019, con esplicito richiamo a Corte cost., ord. n. 173 del 2011; Sez. 2, Ordinanza n. 37829 del 2021, entrambe non massimate). Pertanto, la sentenza impugnata non è censurabile laddove, attenendosi a tale principio, ha applicato correttamente la normativa sulle distanze prevista dal DM n. 1444/1968 e dalla normativa locale. 2. Con il secondo motivo, articolato in riferimento al n. 3 e al n.5 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., i ricorrenti principali , rimproverando alla Corte d’Appello di avere individuato una nuova costruzione,hanno prospettato violazione falsa applicazione degli art.871 e 872 cod. civ. (in ricorso «normative di settore in materia edilizia») e l’omesso esame di fatti decisivi per il giudizio consistenti nella mancata applicazione, da parte del c.t.u., dell’art. 9 della legge regionale n.4/2012, del d.l. 69/2013 «a modifica dell’art. 3, comma primo, lett. d) del [OSCURATO:PERSONA], dell’art. 34 commi due e ter del d.l. 70/2011, dell’art. 14 del d.lgs. 102/2014aggiunto dalla legge regionale 15/2017. 2.1. Il motivo è in parte inammissibile e in parte infondato. È inammissibile, per sua formulazione , la censura articolata in riferimento al n. 5 che non individua un fatto di cui sia stato omesso l’esame, idoneo a determinare una diversa soluzione della Ric. 2018 n.21499 sez. S2 -ad. 15-3-2023 - 6 - controversia, ma si risolve in una diversa ricostruzione del merito della causa il cui riesame è in tal senso precluso in questa sede di legittimità. 2.2. Infondato è, invece, il profilo di censura articolato in riferimento al n. 3, perché la Corte d’appello ha correttamente applicato i principi fondanti in materiadi distanze tra costruzioni (pag. 11 e ss. della sentenza), tutti consolidati e, in particolare, ha affermato:l’efficacia di legge dello Stato del l'art. 9, secondo comma, del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, emanato su delega dell'art. 41- quinquies della legge 17 agosto 1942, n. 1150 (c.d. legge urbanistica), aggiunto dall'art. 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765, sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità, altezza e distanza tra i fabbricati prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, ai quali si sostituiscono per inserzione automatica( v. Cass. Sez. 2, n. 624 del 15/01/2021 ); l’inserzione automatica dell'art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 nel regolamento locale che non preveda distanza alcuna o che preveda distanze inferiori a quelle minime prescritte per zone territoriali omogenee, con immediata operatività nei rapporti tra privati, in virtù della natura integrativa del regolamento rispetto all'art. 873 cod. civ. (Sez. 2, n. 29732 del 12/12/2017); la riconoscibilità, anche alla luce dei criteri di cui all'art. 31, comma 1, lettera d), della legge n. 457 del 1978 (oggi art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001) – di una semplice «ristrutturazione» ove gli interventi, comportando modificazioni esclusivamente interne, abbiano interessato un edificio del quale sussistano e rimangano inalterate le componenti essenziali, quali i muri perimetrali, le strutture orizzontali, la copertura, di una «ricostruzione» quando dell'edificio preesistente siano venute meno, per evento naturale o per volontaria demolizione, dette componenti, e l'intervento si traduca nell'esatto ripristino delle stesse operato senza Ric. 2018 n.21499 sez. S2 -ad. 15-3-2023 - 7 - alcuna variazione rispetto alle originarie dimensioni dell'edificio, e, quindi, di una«nuova costruzione» i n presenza di tali aumenti, con conseguente nuova operatività della disciplina in tema di distanze vigente al momento della costruzione ( Sez. 2, n. 17043 del 20/08/2015); infine, l’applicabilità degli stessi principi alle sopraelevazioni di un edificio preesistente che, determinando un incremento della volumetria del fabbricato, devono essere qualificate come nuova costruzionee devono perciò rispettare la normativa sulle distanze vigente al momento della loro realizzazione ( Sez. 2, Sentenza n. 9646 del 11/05/2016). Ha altresì considerato la natura dei balconi e l’art. 44 bis delle NTA del Comune di Saronno (v. pagg. 17 e 18). 3. Con il terzo motivo, articolato in riferimento al n. 3 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., i convenuti odierni ricorrenti [OSCURATO:PERSONA] e Mariani hanno denunciato la violazione degli art. 99 e 112 cod. proc. civ. per avere la Corte d’appello disatteso in termini di inammissibilità processuale -e non già di infondat ezza n el merito - la «domanda/eccezione» di acquisto per usucapione della servitù di derogare alle distanze come proposta dai Basilico e Colombo ; peraltro, la Corte territoriale non avrebbe considerato il contrasto di giurisprudenza esistente sull’ammissibilità dell'acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fissata dalle norme del codice civile o da quelle dei regolamenti e degli strumenti urbanistici locali; sul punto, i ricorrenti hanno perciò sollecitato la rimessione della questione alle Sezioni Unite di questaCorte. 3.1. I l motivo non coglie nel segno perché l’ammissibilità dell'acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fissata dalle norme del codice civile o dai regolamenti e d a gli strumenti Ric. 2018 n.21499 sez. S2 -ad. 15-3-2023 - 8 - urbanistici locali è ormai affermata costantemente nella giurisprudenza di questa Corte, a seguito della sentenza Sez. 2, n. 4240 del 22/02/2010(v. Cass. Sez. 2, n. 343 del 2023, con numerosi richiami; v. Cass. n. 22824 del 2012, che ha significativamente respinto proprio un'istanza di rimessione della questione alle Sezioni Unite; v. altresì Cass. n. 3979 del 2013; Cass. n. 11052 del 2016; Cass. n. 1395 del 2017; Cass.n. 8227 del 2018, in motiv.; più di recente, Cass. n. 25863 del 2021, in motiv.; Cass. n. 12865 del 2022, in motiv.). 4. Con il quarto motivo, articolato in riferimento al n. 3 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., i ricorrenti principali hanno prospettato la violazione degli art. 2059 e 872 cod. civ., per avere la Corte riconosciuto agli appellanti attori il risarcimento del danno conseguente alla violazione delle distanze, sebbene le azioni reali siano ripristinatorie e non ammettano risarcimento del danno per equivalente. 4.1. Il motivo è infondato. La corte d’appello ha ampiamente motivato, alle pag. 20 e 21 della sentenza, sull’avvenuta proposizione di una domanda di risarcimento dei danni conseguenti alla violazione delle distanze, sull’espressa previsione nell’art. 872 cod. civ. della tutela risarcitoria e di quella ripristinatoria in caso di violazione di norme integrative, sulla natura in re ipsa del danno, come peraltro costantemente riconosciuto da questa Corte (ex multis , Cass. 25 082/2020; 25475/2010, 7972/2008): a fronte di questi principi, le argomentazioni della censura sulla non spettanza di alcun danno risultano, dunque , del tutto inconferenti e mostrano di non confrontarsi col chiaro disposto normativo. 5. Con il qu int o motivo, articolato in riferimento al n. 3 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., i ricorrenti principali hanno Ric. 2018 n.21499 sez. S2 -ad. 15-3-2023 - 9 - lamentato la violazione degli art. 99, 112, 36 cod. proc. civ. e 872 e 2058cod. civ.: la Corte d’appello avrebbe infondatamente escluso la sussistenza di un danno in re ipsa nelle violazioni delle norme urbanistiche da parte dei [OSCURATO:PERSONA], consistenti nell’aumento della superficie lorda di un box e nella realizzazione di un nuovo balcone e avrebbe, in conseguenza, erroneamente negato loro il diritto al risarcimento del danno, da liquidarsi in via equitativa, per la perdita «in termini di amenità, comodità, tranquillità ed altro». 5.1. Il motivo è infondato. La Corte d’appello ha correttamente escluso la sussistenza di un danno in termini di amenità, comodità, tranquillità ed altro, per difetto di un asservimento di fatto del fondo contiguo nelle violazioni delle norme urbanistiche sopra descritte, come riportato dagli stessi ricorrenti. Così decidendo, la Corte territoriale ha correttamente applicato un principio consolidato per cui mentre il danno conseguente alla violazione delle norme del codice civile e integrative di queste relative alle distanze nelle costruzioni si identifica nella violazione stessa, costituendo un asservimento de facto del fondo del vicino al quale, pertanto, compete il risarcimento senza la necessità di una specifica attività probatoria(danno in re ipsa), nel caso, invece, di violazioni di norme speciali di edilizia non integrative della disciplina del codice, mancando un asservimento di fatto del fondo contiguo, il proprietario che si assume danneggiato è tenuto a fornire una prova precisa del pregiudizio, sia in ordine alla sua potenziale esistenza che alla sua entità obiettiva, in termini di amenità, comodità, tranquillità ed altro (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 7752 del 27/03/2013 , Sez. 2, 11.2.2008, n. 3199, Sez. 2, Ordinanza n. 10362 del 2018). Questa prova precisa, a giudizio della Corte d’appello, nel caso in esame, è mancata. Ric. 2018 n.21499 sez. S2 -ad. 15-3-2023 - 10 - 6.1. Con l’unico complesso motivo di ricorso incidentale, i coniugi Basilico e Colombo, originari attori,hanno lamentato sotto un primo profilo, articolato in riferimento al n. 3 del comma I dell’art.360 cod. proc. civ.,la violazione dell'art. 112 cod. proc. civ. per avere la Corte d’appello erroneamente qualificat o come eccezione riconvenzionale e dichiarato perciò tardiva (in quanto proposta solo nella memoria ex art. 183 comma 6 n. 1 cpc e non già nell’udienza ex art. 183 cpc) l’eccezione di usucapione a mantenere la costruzione a distanza inferiore a quella legale , laddove essi avevano proposto un mero argomento a difesa. Sotto un secondo profilo, articolato in riferimento al n. 5 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., i ricorrenti incidentali hanno quindi denunciato l’omesso esame della scrittura privata del 20.7. 1986 (allegato H alla perizia Cassol) con cuii reciproci rapporti erano stati regolamentati e con cui erano stati derogati i precedenti patti speciali del 1936/37e autorizzate reciprocamente le costruzioni. Ilricorso incidentale è inammissibile. Quanto al primo profilo, innanzitutto sussiste l’o nere , per chi sostenga, in sede di legittimità, la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato o per omesso esame di una domanda o di un’eccezione o, viceversa, per pronuncia su un bene della vita in difetto di domanda o eccezione, di trascrivere le proprie difese per consentire il controllo di questa Corte perché, p er giurisprudenza costante la denunzia di errores in procedendo e quindi il dovere di esame diretto degli atti non fa venir meno il dovere di formulare una censura autosufficiente (in ultimo, Cass. Sez. 2, n. 28072 del 14/10/2021). Nel caso in esame, i ricorrenti incidentali dovevano trascrivere, quanto meno per la parte di rilievo, le difesesvolte in primo grado nel Ric. 2018 n.21499 sez. S2 -ad. 15-3-2023 - 11 - verbale dell’udienza ex 183 e nelle successive memorie ex 183 cpc, ma ciò non risulta. A ciò si aggiunga che l’eccezione di usucapione è per suo contenuto un’eccezione in senso stretto , in quanto consiste nell’opposizione di un fatt o giuridic o estintivo del diritto reale posto dall’attore a fondamento della sua pretesa; la mera difesa , invece, si risolve nel negare la sussistenza del fatto costitutivo del diritto azionato in giudizio e, come tale, non condiziona il preesistente potere - dovere del giudice di accertare in ogni caso, anche d'ufficio e indipendentemente dall'attività processuale del convenuto, la sussistenza degli elementi costitutivi del diritto fatto valere. Ugualmente inammissibile per difetto di autosufficienza è, il secondo profilo del ricorso, perché i ricorrenti incidentali avrebbero altresì dovuto riprodurre il contenuto della scrittura per consentire a questa Corte di valutarne la decisività in ordine al suo contenuto, alla sua efficacia, alla sua compatibilità con le prescrizioni contenute nei piani regolatori e nei regolamenti edilizi, dettate - contrariamente a quelle del codice civile- a tutela dell'interesse generale a un prefigurato modello urbanistico e perciò non derogabili dai privati, non bastando il fugace accenno a pag. 26 del controricorso. 7. Per queste ragioni, il ricorso principale è rigettato e il ricorso incidentale è dichiarato inammissibile, con conseguente compensazione integrale tra le parti delle spese di questo giudizio di legittimità. Stante il tenore della pronuncia, va dato atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrent i principali e di quell i incidental i , di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. Ric. 2018 n.21499 sez. S2 -ad. 15-3-2023 - 12 - P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale, compensando interamente tra le parti le spese di questo giudizio di legittimità. Dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrent i principal i e de i ricorrent i incidentali, di