Cassazione n. 35633/2022

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 13263-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. (già [OSCURATO:SOCIETA].), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 187, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA]' D'ALESSANDRO e [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 1974/2019 della CORTE D'APPELLO di CATANIA, depositata il 13/09/2019. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 08/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:SOCIETA]., società concessionaria dell’esercizio dell’impianto di funivia sull’Etna, ha chiesto al Tribunale di Catania di dichiarare non dovuti i canoni concessori in relazione al rapporto in corso con il Comune di Nicolosi, sostenendo la nullità della convenzione in ragione della mancanza di causa od oggetto, atteso che sia il terreno, sia gli impianti, con i quali il servizio viene svolto, sono di proprietà della stessa concessionaria e che la finalità ricreativo-sportiva non integra un servizio pubblico. Con sentenza del 14 settembre 2017, il Tribunale di Catania ha dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del giudice amministrativo. Proposta impugnazione dalla società, con sentenza del 13 settembre 2019 la Corte d’appello di Catania ha confermato la sentenza di primo grado. La Corte territoriale ha, infatti, disatteso la tesi dell’appellante, secondo cui la controversia, concernendo l’esigibilità di ulteriori canoni e la restituzione di quelli già corrisposti, in virtù della dedotta nullità della convenzione, apparterrebbe alla giurisdizione ordinaria, affermando che essa, al contrario, concerne la legittimità del provvedimento amministrativo con il quale il Comune di Nicolosi ha concesso l’esercizio dell’impianto di funivia alla società; ha aggiunto che non si possa, in questa sede, affermare la natura pubblica o privata del servizio, oggetto di una valutazione di merito esclusivamente da parte del giudice che risulti munito di giurisdizione, né quindi ha esaminato il secondo motivo di appello. Ha concluso per la riconduzione della controversia, ai sensi degli artt. 7 e 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., alla giurisdizione amministrativa. Avverso questa sentenza viene proposto ricorso per cassazione dallasocietà, sulla base di quattro motivi. Ha depositato controricorso il Comune di Nicolosi. La ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. – Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., in quanto la convenzione del 27 gennaio 2006 difetta di causa o di oggetto, come la ricorrente ha inteso accertare al fine della non debenza dei canoni concessori, senza alcuna pretesa relativa al procedimento amministrativo relativo. Con il secondo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 112 c.p.c., 4 e 5 l. n. 2248 del 1865, all. E, non avendo il giudice disapplicato l’atto amministrativo illegittimo, il quale non ha prodotto effetto di degradare il diritto soggettivo ad interesse legittimo, e avendo la corte territoriale affermato esserle precluso l’esame della controversia. Con il terzo motivo lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 34, 112 e 386 c.p.c., 7 e 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., in quanto il petitum sostanziale riguardava soltanto il pagamento deicanoni e la domanda di dichiarazione di nullità della convenzione, potendosiaccertar e incidenter tantum se si trattasse di effettiva concessione di un servizio pubblico, senza valutazione dell’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali della P.A.; al contrario, al giudice territoriale va imputata sia l’ultrapetizione, per avere ritenuto proposta una domanda di dichiarazione dell’illegittimità del provvedimento amministrativo, invece assente, sia l’omessa pronuncia, non avendo il giudice deciso le domande proposte. Con il quarto motivo l’impugnante lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 386 c.p.c., 7 e 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., per omessa pronuncia sul secondo motivo di appello, concernente la natura pubblica o privata del servizio e , secondo la corte territoriale, asseritamente non possibile oggetto del suo esame, per essere di competenza o del giudice amministrativo o del tribunale in primo grado, qualora sia ritenuta la giurisdizione. 2. –Il ricorso è infondato, in tutti i motivi che propone. La giurisdizione appartiene al giudice amministrativo, sulla base del petitum e della causa petendi posti a fondamento della domanda giudiziale di declaratoria di assoluta non debenza di canoni concessori. Ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva invero non tanto la prospettazione compiuta dalle parti, quanto il petitum sostanzial e, che va identificato soprattutto in funzione della causa petendi , ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio (v., fra le altre, in tema di canone concessorio, Cass., sez. un., 7 settembre 2018, n. 21928), e del tipo di esercizio di potere giurisdizionale richiesto al giudice (Cass., sez. un., 27 aprile 2018, n. 10265). Secondo l’art. 133, comma 1, cod. proc. amm., sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tra le altre, «c) le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità». Questa Corte ha chiarito che le controversie concernenti indennità, canoni o altri corrispettivi, riservate, in materia di concessioni amministrative, alla giurisdizione del giudice ordinario, sono solo quelle con un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo, quindi, il potere d’intervento della P.A. a tutela di interessi generali; quando, invece, la controversia coinvolge la verifica dell’azione autoritativa della P.A. sull’intera economia del rapporto concessorio, la medesima è attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo (Cass., sez. un., 9 giugno 2017, n. 14428); infatti, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie concernenti il rapporto concessorio che pongano in discussione aspetti implicanti l’esercizio di potestà pubbliche o, comunque, ad esse riconducibili (Cass., sez. un., 30 marzo 2018, n. 8035). In particolare, le S.U. hanno devoluto al giudice amministrativo la controversia relativa all’accertamento della proprietà dei beni mobili strumentali all’erogazione del servizio pubblico reso da una concessionaria dei trasporti funiviari e funicolari, dove l’oggetto della domanda, da porre a fondamento della decisione sulla giurisdizione, atteneva all’accertamento della proprietà dei beni mobili, strumentali all’effettuazione del servizio, acquistati con contributi provinciali: e dove si osservava che la controversia concerneva « la definizi one dei diritti e degli obblighi dell’amministrazione e del concessionario nascenti dalla concessione, correlati ad un intervento valutativo affidato al concedente per la individuazione dei beni funzionali al servizio pubblico» (cfr. Cass., sez. un., 5 maggio 2021, n. 31964). Lo stesso è da dirsi quando, come nella specie, si neghi in radice la debenza del canone, perché si contesti la legittimità della stessa concessione relativa a servizio pubblico per la mancanza dei suoi presupposti. Anche in tal caso, infatti, rileva il medesimo principio generale, secondo il quale spettano alla giurisdizione ordinaria, in base ai criteri di riparto appena richiamati, solo le controversie sui profili aventi mero contenuto patrimoniale e non anche invece quelle nelle quali si discuta del potere attribuito alla P.A. in via discrezionale: laddove, cioè, si tratti di una controversia inerente alla convenzione,riferita unicamente ad importi in forza di essa dovuti, ma senza coinvolgere la validità della convenzione stessa (attenendo dunque il disputatum ad indennità, canoni o altri corrispettivi), allora la giurisdizione appartiene al giudice ordinario; la giurisdizione appartiene, invece, al giudice amministrativo, se la domanda verte proprio sull’accertamento dell’esistenza o meno di una valida convenzione, sul presupposto della natura stessa del suo oggetto quale pubblico servizio, idoneo, in quanto tale a validamente formare oggetto di un simile atto giuridico. Nella specie, infatti, la società non ha adìto il giudice ordinario semplicemente devolvendo questioni soggettive di contenuto patrimoniale, pretensive od oppositive, ma ha proposto una domanda di declaratoria di invalidità della concessione, e, pertanto, la controversia non può considerarsi annoverabile tra quelle a mero contenuto patrimoniale ed aventi a oggetto soltanto i canoni. Essa, invece, come rilevato dai giudici di merito della controversia, è principalmente declinabile in considerazione della domanda di nullità della stessa concessione, sul presupposto del difetto di potestà dell’ente in ordine allo stesso esercizio del relativo potere amministrativo, ed alle relative pretese, che nel concreto si assume essere state avanzate illegittimamente. La controversia appartiene, quindi, alla sfera della giurisdizione amministrativa, coinvolgendo posizioni di interesse legittimo, diversamente da quanto accade laddove la domanda attenga, invece, a posizioni patrimoniali di diritto soggettivo da associare alla mera disapplicazione di simili atti. 3. –Le spese seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore del Comune di Nicolosi, liquidate in € 7.600,00, oltre ad € 200,00 per esborsi, alle spese forfetarie nella misura del 15% sui compensi ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versa