Cassazione n. 42486/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA]; avverso la sentenza del 18/10/2022 della corte di appello di Napoli; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA] ; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dr. [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto il rigetto del ricorso; lette le conclusioni del difensore della parte civile avv.to [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto il rigetto del ricorso e la liquidazione delle spese processuali; lette le conclusioni del difensore dell'imputato, avv.to [OSCURATO:PERSONA] che ha insistito per l'accoglimento del ricorso; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 18 ottobre 2022 la corte di appello di Napoli confermava la sentenza del 19 gennaio 2021 del tribunale di Napoli, con la quale [OSCURATO:PERSONA] era stato condannato in ordine al delitto di cui all'art. 55 quinquies del Dlgs. 165/2001. 2. Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA], mediante il proprio difensore, ha proposto ricorso, deducendo tre motivi di impugnazione. 3. Deduce, con il primo, il vizio di mancanza di motivazione in ordine alla censura proposta dalla difesa in relazione ad una ordinanza adottata alla udienza del 7 novembre 2019. Si osserva che l'affermazione di cui alla sentenza del tribunale, per cui nei giorni in contestazione o anche la sera prima sarebbero risultati contatti con un numero di utenza da ritenersi in uso al ricorrente, come riferito dal teste [OSCURATO:PERSONA] e confermato dalla analisi della documentazione acquisita, sarebbe stata fondata su dati inutilizzabili perchè la individuazione dell'Amato come usuario della utenza in questione sarebbe avvenuta solo mediante l'ascolto di telefonate ritenute inutilizzabili ed inoltre mai sarebbero stati acquisiti al riguardo tabulati telefonici. A fronte quindi della richiesta, in primo grado, di espunzione dal fascicolo del dibattimento di tutti gli atti di indagine relativi alle intercettazioni, con la predetta ordinanza - poi impugnata con atto di appello per la mancata espunzione degli atti dichiarati inutilizzabili senza tuttavia alcuna risposta sul punto - il giudice aveva risposto che comunque quella documentazione pur non espunta non sarebbe stata utilizzabile e se lo fosse stata avrebbe potuto innescare un motivo di appello. Salvo invece attingervi, mediante i brogliacci di intercettazioni non espunti, come sostenuto nella sentenza impugnata, per le affermazioni sopra sintetizzate quanto all'utilizzo di utenza telefonica da parte dell'Amato. L'omessa decisione avrebbe consentito anche ai giudici di appello di utilizzare la prove invece inutilizzabili. Si aggiunge che non sarebbe corrispondente a realtà la dichiarazione della corte di appello per cui il riferimento all'Amato e all'uso di utenza telefonica sarebbe stato ricavato dal primo giudice dai brogliacci depositati dal pubblico ministero alla udienza del 4 aprile del 2019, laddove invece, alla luce dei verbali di udienza, non risulta il predetto deposito da parte del P.M., tanto che i brogliacci non risulterebbero presenti nel fascicolo processuale. Anche ove fossero stati presenti si sarebbe trattato di attività di indagine non utilizzabile anche alla luce di quanto statuito dal primo giudice e sopra sintetizzato. La contestata omessa motivazione sarebbe altresì decisiva. 4. Con il secondo motivo rappresenta il vizio ex art. 606 comma i lett. c) cod. proc. pen. in ragione della intervenuta utilizzazione dei brogliacci sebbene dichiarati inutilizzabili e nella parte inerente conversazioni tra utenze.5. Con il terzo motivo deduce la violazione dell'art. 192 comma 2 cod. proc. pen. e il vizio di motivazione, A fronte dei motivi di gravame, la corte di appello avrebbe dovuto spiegare quale fosse la prova da cui trarre la certezza processuale della individuazione di [OSCURATO:PERSONA] quale utilizzatore del cellulare n. 3885224381 mentre si sarebbe limitata solo a richiamare dati definiti esteriori rispetto alle conversazioni intercettate e ricondotti ai brogliacci, omettendo di chiarire la fonte che avrebbe ricondotto con certezza la predetta utenza telefonica all'imputato. In assenza della prova certa della disponibilità, in capo al ricorrente, della predetta utenza, sarebbe illogica la conclusione della Corte di appello quanto alla sussistenza di contatti telefonici tra il ricorrente e il coimputato [OSCURATO:PERSONA]. Ciò perché il teste [OSCURATO:PERSONA] avrebbe chiarito che era giunto alla individuazione dell'Amato quale usuario della predetta utenza solo attraverso l'ascolto delle citate conversazioni. Inoltre, i giudici di .appello avrebbero superato senza risposta l'ulteriore doglianza difensiva in ordine alla presenza o meno del ricorrente in ufficio in tutti i giorni e le ore in cui sarebbero state effettuate le irregolari attestazioni elettroniche di presenza del coimputato, atteso che sarebbe stato assente ogni accertamento sui turni di servizio svolti dall'imputato. Si contesta, quindi, la complessiva valutazione di dati che secondo la corte di appello avrebbe condotto ad appurare, con certezza, la costante presenza in servizio dell'Amato, oltre che ribadendo un utilizzo non consentito di atti di intercettazioni, anche sostenendo l'inesistenza, diversamente da quanto affermato dalla corte di appello, di un esame della memoria del cellulare dell'Amato da cui sarebbero emersi contatti con il coimputato, nonché rilevando come la corte avrebbe alfine valorizzato un unico indizio certo, quale la accertata presenza in ufficio dell'Amato al momento dell'accesso, ivi, da parte degli operanti, nella mattina del 21 marzo 2017, che rimarrebbe una mera circostanza isolata al fine di dimostrare il coinvolgimento nelle irregolari timbrature di presenza contestate. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo è infondato. Innanzitutto emerge che la corte ha risposto alla censura difensiva sull'intervenuto utilizzo di prove inutilizzabili da parte del primo giudice, quanto alla individuazione dell'usuario della utenza attribuita all'Amato. Per cui non sussiste alcuna carenza di motivazione, unico motivo, invero, formalmente sollevato. Ad ogni modo, quanto alla ritenuta inutilizzabilità dei brogliacci cui secondo la corte di appello il tribunale avrebbe attinto, per operare l'attribuzione all'imputato della utenza telefonica in contestazione, va osservato, quanto alla affermazione per cui in realtà tali brogliacci non sarebbero presenti nel fascicolo dibattimentale, che essa, pur di rilievo processuale, è inammissibile, per la mancata allegazione del medesimo fascicolo di riferimento, indisponibile per questa Corte tra gli atti di cui essa può nell'immediato accedere, posto che, a fronte, in sostanza, di una censura di travisamento della prova per inesistenza della stessa, rileva il principio, non rispettato dal ricorrente, secondo il quale colui che intenda dedurre, in sede di legittimità, il travisamento di una prova, ha l'onere di suffragare la validità del suo assunto mediante la completa trascrizione dell'integrale contenuto degli atti che intende far valere, ovvero curando che l'atto sia effettivamente acquisito al fascicolo o provvedendo a produrlo in copia, (cfr. Sez. 4, n. 18335 del 28/06/2017 (dep. 26/04/2018) Rv. 273261 - 01 Conti; anche in motivazione, Sez. 6, n. 9923 del 05/12/2011 (dep. 14/03/2012 ) Rv. 252349 - 01 S.; Sez. 1, n. 41738 del 19/10/2011 (deo. 15/11/2011 ) Rv. 251516 - 01 Longo). Principio che con riguardo al caso di specie implica la allegazione del fascicolo dibattimentale che si assume non contenere i brogliacci in questione. Quanto poi alla tesi per cui, in ogni caso, essi sarebbero stati dichiarati non utilizzabili dal primo giudice è anche essa chiaramente infondata, posto che è indiscutibile che il tribunale si è limitato a rigettare la richiesta di perizia in ordine alle intercettazioni siccome ritenute disposte in altro procedimento al di fuori dei limiti consentiti, così circoscrivendo il suo dictum alle intercettazioni stesse, rispetto alle quali, correttamente la corte di appello ha distinto i citati brogliacci nella parte in cui fossero inerenti non già alle intercettazioni bensì, per quanto qui di interesse, a dati di traffico telefonico quali elementi "esteriori" ovvero distinti dalla conversazione telefonica (investita invece dalla dichiarazione di inutilizzabilità del primo giudice) (cfr. sul punto Sez. 5 -, n. 8968 del 24/02/2022 Rv. 282989 - 01). In tale ultimo senso è utile ricordare che da tempo questa Suprema Corte ha già condivisibilmente rilevato che la declaratoria di inutilizzabilità delle intercettazioni captate su un'utenza, non implica la impossibilità di usare probatoriamente il dato costituito dal semplice accertamento del contatto tra le utenze, così come avviene attraverso la lettura dei tabulati (cfr. Cass. 2^, 41052/05, Piscopo). Le Sezioni Unite di questa Corte, con sentenza n. 6/2000 (rv. 215841), prima che la materia risultasse specificamente disciplinata da legge, da ultimo con riferimento alla legge 23 novembre 2021, n. 178 di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 30 settembre 2021, n. 132, hanno chiarito che "ai fini dell'acquisizione dei tabulati contenenti i dati esterni identificativi delle comunicazioni telefoniche conservati in archivi informatici dal gestore del servizio è sufficiente il decreto motivato dell'autorità giudiziaria, non essendo necessaria, per il diverso livello di intrusione nella sfera di riservatezza che ne deriva, l'osservanza delle disposizioni relative all'intercettazione di conversazioni o comunicazioni di cui agli art. 266 c.p.p. e segg.". Sulla scorta di tale principio, questa Corte ha altresì già in passato affermato che "in tema di intercettazioni di conversazioni telefoniche, i dati provenienti dalla rilevazione automatica delle chiamate in partenza da apparecchi telefonici pubblici su una utenza privata sono utilizzabili anche quando tale non sia il contenuto della conversazione intercettata, in quanto il mezzo tecnico adoperato, di limitata intrusione, è assimilabile al sistema di acquisizione dei tabulati telefonici, che sono acquisibili sulla base della semplice autorizzazione del P.M." (Cass. Sez. 2 n. 45622 del 25/09/2003 rv. 227154; Sez. 2, n. 41052 del 25/10/2005 Rv. 232594 - 01). Si è quindi osservato (cfr. Sez. 4, n. 26361 del 25/03/2009 Rv. 244384 - 01) che in base alla differenza fra i meccanismi di acquisizione dei tabulati, rispetto ai provvedimenti di autorizzazione all'effettuazione di intercettazioni telefoniche ed alle diverse regole relative, non vi sono ragioni per ritenere che il divieto di utilizzabilità delle intercettazioni previsto dall'art. 271 cod. proc. pen. si estenda, necessariamente ed automaticamente, ai contenuti tipici dei tabulati e cioè ai contatti fra utenze ed alla durata delle comunicazioni, evidenziati nelle intercettazioni ritenute inutilizzabili. Il principio di conservazione degli atti processuali impone di riconoscere ad un atto gli effetti minimi per i quali abbia i requisiti di legge. In tal senso, quindi, la autorizzazione delle intercettazioni ovvero la convalida, se d'urgenza, ben può ritenersi tenere luogo dell'ordinanza del Gip di acquisizione dei tabulati all'epoca necessaria per l'acquisizione di questi ultimi, nella parte in cui non riguarda le intercettazioni, al contrario escluse. L'ordinanza del giudice del merito di acquisizione delle intercettazioni, se pur era inidonea a rendere utilizzabili le stesse, ha però lo stesso contenuto di un provvedimento che dispone l'acquisizione dei tabulati e può validamente consentire l'ingresso nel processo dei dati relativi (sostanzialmente in tal senso cfr. Sez. 4, n. 26361 del 25/03/2009 Rv. 244384 - 01). Così precisato l'ambito dei dati ricavati dai cd. brogliacci, va considerato che in tal guisa i dati in parola rientravano in legittimi documenti, come tali acquisibili su richiesta di parte come avvenuto. Va aggiunto, in ogni caso, che rispetto alla produzione dei brogliacci, per la parte non inerente le intercettazioni, non risulta, né lo stesso ricorrente lo afferma, che vi sia stata tempestiva specifica opposizione alla loro produzione e inserimento nel fascicolo dibattimentale. Per cui, al riguardo, anche ove si volesse ritenere per la parte in discussione, la loro erronea introduzione nel fascicolo dibattimentale - e non è tale il caso per quanto immediatamente sopra rilevato -, troverebbe applicazione comunque il principio per cui l'inutilizzabilità degli atti erroneamente inseriti nel fascicolo del dibattimento non è automatica ma consegue alla tempestiva eccezione di parte, da proporre entro il termine previsto dall'art. 491, comma 2, cod. proc. pen., posto che la legge consente l'acquisizione, su accordo delle parti, di atti ulteriori rispetto a quelli previsti dall'art. 431, comma 1, cod. proc. pen. (Sez. 3 - n. 24635 del 04/02/2021 Rv. 281781 - 02). Va peraltro aggiunto che alla luce degli atti allegati dalla difesa il giudice ha altresì espressamente ritenuto acquisibile l'informativa di pg ai fini delle celle telefoniche. 2. Il secondo motivo è manifestamente infondato alla luce delle considerazioni elaborate riguardo al primo motivo cui si rinvia, per cui deve ritenersi, come correttamente sostenuto in sentenza, che i giudici abbiano valorizzato, rispetto a documentazione acquisita al fascicolo, dati esteriori alle conversazioni e come tali non rientranti nella intervenuta dichiarazione di inutilizzabilità delle intercettazioni. 3. Anche il terzo motivo è inammissibile. Va ribadita la legittimità del richiamo operato in sentenza ai dati ricavati dai giudici circa i contatti tra gli imputati e desunti dai brogliacci in uno con le dichiarazioni dei testi esaminati sui predetti dati di traffico. Rispetto a tali considerazioni il motivo è inammissibile innanzitutto in assenza di completa allegazione degli atti dichiarativi con cui si oppone che quei dati sarebbero comunque mero frutto dell'esame, da parte di testi sentiti, come dagli stessi sarebbe stato sostenuto, di conversazioni inutilizzabili. Quanto alle critiche sul mancato accertamento della presenza in ufficio dell'Amato, si oppone ad esse una congrua motivazione che oltre a valorizzare la significativa presenza in ufficio dell'Amato la mattina dell'accesso nel suo ufficio effettuato dagli operanti, con il rinvenimento sulla scrivania del badge dell'imputato, così che solo il ricorrente poteva ritenersi logicamente autore della irregolare registrazione, ha anche valorizzato gli accertamenti, qui già rilevati come legittimi, sui contatti intercorsi tra i due coimputati proprio in prossimità delle date delle registrazioni di presenza in contestazione. E in aggiunta rilevano altresì gli esiti, conformi ai predetti distinti dati, di controlli effettuati sulla memoria del telefono sequestrato al [OSCURATO:PERSONA]. A tale ultimo proposito, va osservato che in sede di legittimità, allorché con il ricorso per cassazione sia eccepita l'illegale assunzione di una prova, è consentito procedere alla cosiddetta prova di resistenza, ossia valutare se tali elementi di prova acquisiti illegittimamente abbiano avuto un peso reale sulla decisione del giudice di merito, mediante il controllo della struttura della motivazione, al fine di stabilire se la scelta di una determinata soluzione sarebbe stata la stessa, anche senza l'utilizzazione di quegli elementi, per la presenza di altre prove ritenute di per sè sufficienti a giustificare l'identico convincimento" (ex plurimis, Sez. 6, n. 1255 del 28/11/2013 (dep. 14/01/2014) Rv. 258007 - 01; Sez. 6, n. 10094 del 22/02/2005 Rv. 231832 - 01). Nel caso di specie, la coerente e logica motivazione della sentenza impugnata, mantiene la saldezza del suo apparato argomentativo nei confronti del ricorrente anche in difetto del contenuto dei dati esterni alle intercettazioni di cui si è disquisito già riguardo al primo motivo, atteso che il profilo inerente ai contatti telefonici tra il ricorrente e il coimputato, siccome se ne attesta dai giudici, in ogni caso, la verifica degli stessi anche mediante il cellulare del coimputato e in occasione delle date delle irregolari registrazioni di presenza, appare comunque assicurato nonostante e pur a prescindere dalla considerazione dei dati documentali esterni alle intercettazioni e prima valutati. Quanto poi alla tesi per cui, a tale ultimo riguardo sarebbe emerso il travisamento della sentenza di primo grado secondo cui i controlli degli operanti avrebbero riguardato l'acquisizione di un elenco di telefonate ed sms e non si sarebbero tradotti in una analisi della memoria del cellulare del [OSCURATO:PERSONA], essa non trova pregio: posto che il vizio di travisamento rilevante rispetto alla motivazione, attiene alla prova e non ad una distinta sentenza, quale quella di primo grado, ed al riguardo non si solleva alcuna eccezione di travisamento di dichiarazioni di polizia giudiziaria circa quanto appurato dal telefono del [OSCURATO:PERSONA] né tantomeno se ne allegano gli integrali atti dichiarativi. Consegue da quanto sinora osservato che è del tutto destituita di fondamento la tesi per cui la prova del coinvolgimento del ricorrente sarebbe fondata sull'unico indizio certo della sua presenza in ufficio in occasione dell'accesso ivi degli operanti. 4. Sulla base delle considerazioni che precedono, la Corte ritiene pertanto che il ricorso debba essere rigettato con condanna dell'imputato al pagamento delle spese processuali ed alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dalla parte civile che liquida in complessivi euro 3642,05 oltre accessori di legge. Dispone trasmettersi copia del dispositivo della sentenza alla ASL 1 Napoli centro. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Condanna inoltre l'imputato alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dalla parte civile che l