Cassazione n. 28442/2022

a seguente ORDINANZA sul ricorso 948-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA].F.IMM. [OSCURATO:PERSONA] & C [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:PERSONA]-TEMPORE, rappresentato e difeso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; - intimata - avverso la sentenza n. 3899/2017 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 08/06/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 05/04/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; \ 20. R.G. 948/2018 [OSCURATO:PERSONA] 1. La società [OSCURATO:SOCIETA]. chiamava in giudizio [OSCURATO:PERSONA], chiedendo di accertare il proprio diritto, quale mediatore, alla provvigione nei confronti della convenuta e quindi di condannarla al pagamento di euro 6.096; di accertare l'inadempimento della convenuta e per l'effetto di condannare la stessa al risarcimento dei danni subiti. Si costituiva [OSCURATO:PERSONA], che chiedeva di essere autorizzata a chiamare in causa [OSCURATO:PERSONA], per essere garantita da quanto fosse stata eventualmente condannata a pagare. Capocci si costituiva e faceva valere domanda riconvenzionale di condanna di [OSCURATO:PERSONA] al risarcimento dei danni subiti, avendo confidato nel buon esito della trattativa con [OSCURATO:PERSONA], cui non aveva fatto seguito la stipulazione del contratto definitivo stante la scoperta della abusività dell'immobile. Il Tribunale di Cassino, con sentenza n. 157/2013, ha respinto le domande dell'attrice e quella riconvenzionale di Capocci. Il Tribunale ha accertato che Capocci il 19 novembre 2004 aveva sottoscritto una "proposta irrevocabile di acquisto" di un immobile di proprietà di [OSCURATO:PERSONA], proposta la cui accettazione la società attrice, nella stessa scrittura, si era impegnata a comunicare a Capocci; che la proposta era stata sottoscritta per accettazione da [OSCURATO:PERSONA] e che l'accettazione era stata comunicata dall'attrice a Capocci con telegramma del 6 dicembre 2004; che in data 11 gennaio 2005 Capocci aveva dichiarato di rinunciare all'acquisto dell'immobile a causa della sussistenza di difformità urbanistiche rispetto alla licenza edilizia. Sulla base di tali fatti il Tribunale ha ritenuto che non vi fosse stata conclusione dell'affare e che non fosse quindi sorto il diritto dell'attrice al pagamento della provvigione, essendo la scrittura di proposta di acquisto in esame non assimilabile a un contratto preliminare, contratto preliminare di cui era stata prevista la successiva sottoscrizione prima della stipulazione del definitivo.2. La sentenza di primo grado è stata impugnata dalla [OSCURATO:SOCIETA]. La Corte d'appello di Roma, con sentenza 8 giugno 2017, n. 3899, ha - con diversa motivazione - confermato il rigetto delle domande. La Corte d'appello ha ritenuto che le parti, a seguito della accettazione della proposta di acquisto, avessero concluso l'affare avendo posto in essere un accordo in cui erano esattamente indicati i dati catastali e identificativi dell'immobile, il prezzo pattuito e il termine di stipulazione del contratto definitivo, che la proposta aveva quindi assunto natura di contratto preliminare, così che la provvigione poteva in astratto dirsi maturata nei confronti di entrambe le parti. La Corte ha poi però confermato il rigetto della domanda relativa alla provvigione in quanto ha accolto l'eccezione di [OSCURATO:PERSONA] relativa alla mancata iscrizione nel ruolo degli agenti da parte dell'attrice. La Corte d'appello, precisato che l'attività era stata posta in essere antecedentemente alla riforma del 2010, di cui al d.lgs. n. 59/2010, ha rilevato che non risultavano ottemperati i prescritti adempimenti relativi all'onere di iscrizione sia della società che del suo legale rappresentante. 3. Avverso la sentenza [OSCURATO:SOCIETA]. ricorre per cassazione. Resiste con controricorso [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] non ha proposto difese. La ricorrente ha depositato memoria in prossimità dell'adunanza, in cui ha eccepito l'inammissibilità del controricorso. [OSCURATO:PERSONA] I. Preliminarmente, va dichiarata l'inammissibilità del controricorso. Il controricorso è stato infatti proposto da [OSCURATO:PERSONA] sulla base della procura conferita "in calce alla comparsa di costituzione e risposta con domanda riconvenzionale di primo grado", in violazione pertanto dell'articolo 365 c.p.c., che prescrive a pena di inammissibilità la sottoscrizione del ricorso da parte di un avvocato munito di procura speciale, con disposizione applicabile anche al controricorso (cfr. Cass.2125/2006).II. Il ricorso è articolato in due motivi. 1) Il primo motivo contesta la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 167 e 115 c.p.c.: [OSCURATO:PERSONA] ha sollevato l'eccezione di omessa prova dell'iscrizione nel ruolo dei mediatori solo nella comparsa conclusionale di primo grado, reiterando l'eccezione nel giudizio appello; è vero che l'eccezione di nullità del contratto di mediazione per mancanza di iscrizione del mediatore nel ruolo costituisce eccezione in senso lato, rilevabile d'ufficio dal giudice, come tale non soggetta in grado di appello alle preclusioni di cui all'articolo 345 c.p.c.; tali principi vanno però coordinati con l'onore per il convenuto di prendere posizione sui fatti costitutivi del diritto preteso dalla controparte, con la conseguenza che l'accertamento della iscrizione della ricorrente all'albo dei mediatori "doveva ritenersi espunto dall'ambito degli accertamenti richiesti" a motivo dell'atteggiamento difensivo - di non contestazione - assunto da [OSCURATO:PERSONA] nel giudizio di primo grado. Il motivo è inammissibile. Correttamente la ricorrente ricorda che secondo questa Corte, "ai fini del riconoscimento del diritto al compenso in favore di chi assume di avere svolto attività di mediatore, la prova dell'iscrizione nel relativo ruolo costituisce una condizione dell'azione la cui sussistenza deve essere provata in giudizio da chi agisce per il pagamento della provvigione, mentre l'eccezione di nullità del contratto per la mancanza di tale iscrizione costituisce un'eccezione in senso lato rilevabile dal giudice d'ufficio, non soggetta al divieto di ius novorum in appello sancito dall'art. 345 c.p.c." (così, ex multis, Cass. 15658/2013). È pure corretto che questa Corte ha affermato che opera, in materia di mediazione e d'eccezione concernente la mancata iscrizione del mediatore nel relativo albo professionale, il principio di non contestazione (cfr. Cass. 15658/2013, appena citata, e Cass.20556/2021). In relazione al principio di non contestazione, questa Corte ha però chiarito che l'operatività del principio presuppone una specifica allegazione dei fatti che dovrebbero essere contestati, con la precisazione che tale specificità non può essere desunta dall'esame dei documenti prodotti dalla parte, "atteso che l'onere di contestazione deve essere correlato alle affermazioni presenti negli atti destinati a contenere le allegazioni delle parti, onde consentire alle stesse e al giudice di verificare immediatamente, sulla base delle contrapposte allegazioni e deduzioni, quali siano i fatti non contestati e ancora controversi" (Cass. 22055/2017). Al riguardo il motivo di ricorso è carente sotto il profilo della specificità. Nel motivo la ricorrente si limita infatti ad affermare l'applicabilità nel caso in esame del principio dell'onere della contestazione e delle conseguenze della mancata contestazione, ma nulla deduce sul presupposto dell'operare del principio, ossia di avere specificamente allegato in primo grado il fatto della iscrizione nell'albo dei mediatori della società e del suo legale rappresentante, allegazione di cui non fa d'altro canto menzione la pronuncia impugnata, presupponendo la non operatività del principio di non contestazione. Al riguardo va considerato che l'accertamento della allegazione di un fatto e della sussistenza di una contestazione del medesimo, rientrando nel quadro dell'interpretazione del contenuto e dell'ampiezza degli atti di parti, è funzione riservata al giudice di merito (cfr. Cass. 27490/2019), che non spetta a questa Corte di legittimità. 2) Il secondo motivo denuncia "violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio ex artt. 101 c.p.c. e 111 Cost., nullità della sentenza": in ogni caso la sentenza impugnata è da ritenersi illegittima in quanto non è stata concessa, a parte ricorrente, la possibilità di produrre nel giudizio di appello idonea e adeguata documentazione, relativa alla iscrizione nell'albo dei mediatori, tesa a modificare l'assunto in relazione al quale la Corte territoriale ha rigettato l'appello; la mancata segnalazione da parte del giudice di una questione rilevata di ufficio, che comporti nuovi sviluppi della lite non presi in considerazioni dalle parti, determina infatti nullità della sentenza per violazione del diritto di difesa delle parti, private dell'esercizio del contraddittorio. Il motivo non può essere accolto. La ricorrente fa infatti riferimento all'articolo 101 c.p.c. che si occupa della ipotesi in cui il giudice abbia posto a fondamento della decisione una questione rilevata d'ufficio. Nel caso in esame, invece, la questione, come ricorda la stessa ricorrente, è stata sollevata da Iolì già nel giudizio di primo grado e poi riproposta in appello, così che non si pone un problema di violazione del diritto di difesa in relazione al rilievo d'ufficio della questione da parte della Corte d'appello. III. Il ricorso va pertanto rigettato. Nulla va disposto in punto spese, considerata l'inammissibilità del controricorso. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115/ 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Sussistono, ex art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115/2002, i presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1- bis dello stesso art