Cassazione n. 36501/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.190/2021 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N 3, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 25, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso il DECRETO d el TRIBUNALE di BARI n. 15620/2019 depositatoi l 10/11/2020 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 06/12/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA].ù [OSCURATO:PERSONA] Il Tribunale di Bari, con decreto depositato il 10.11.2020, ha accolto l’opposizione proposta ex art. 98 legge fall. dalla [OSCURATO:PERSONA] di Bari soc. Coop. per az. avverso il decreto con cui il G.D. del fallimento Gestione e [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. aveva rigettato la sua domanda di insinuazione al passivo del credito vantato “di € 5.179.034,98 richiesto in chirografo relativo alla fideiussione dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA] perchè ritenuta nulla e/o annullabile perchè estranea all’oggetto sociale”, ammettendo quindi l’istituto di credito al passivo per l’importo di € 4.295.181,48, oltre accessori di legge. Il giudice di primo grado, nel rigettare l’eccezione, sollevata dalla curatela, di nullità della fideiussione omnibus nella sua interezza per contrarietà alla normativa antitrust (violazione dell’art. 2 legge n. 287/1990), ha, preliminarmente, osservato che tale grave sanzione può essere comminata solonel caso di accertata decisività delle clausole nulle –ovvero quelle conformi alle clausole nn. 2, 6, e 8 delle N.B.U., ritenute lesive della concorrenza dalla Banca d’Italia nel provvedimento n. 55/2005 - ai fini della conclusione del contratto per entrambe le parti. Ciò premesso, nel caso di specie, ad avviso del Tribunale di Bari, la fideiussione rilasciata a favore della Banca, pur senza le predette clausole nulle, aveva assunto una concreta utilità rispetto agli interessi perseguiti da entrambe le parti, essendo comunque conveniente per la banca aggiungere un’ulteriore garanzia (del ragguardevole importo di € 7.500.000) a quelle originarie, e potendo ragionevolmente ritenersi che il fideiussore avrebbe prestato, a maggiore ragione, il proprio consenso, in mancanza delle clausole favorevoli alla banca. Avverso il decreto ha proposto ricorso per cassazione il fallimento Gestione e [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., affidandolo a due motivi. La AMCO – [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. - cessionaria dei crediti di [OSCURATO:PERSONA] di Bari di cui all’avviso pubblicato in GURI Parte seconda n. 82 del 14.7.2020, ha resistito in giudizio con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo è stata dedotta la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2 e 41 Cost., 1137, 1175, 1375, 1418, 1419 cod. civ. e 2 L. n. 287/1990, per avere il Tribunale di Bari affermato che l’inserimento nella fideiussione omnibus sottoscritta da [OSCURATO:SOCIETA]. delle clausole di cui agli artt. 2,6, e 8 dello schema ABI del 2003, sanzionato dalla Banca d’Italia con il provvedimento n. 55 del 2005, non avesse comportato la nullità dell’intero contratto per violazione di norma imperativa. 2. Il motivo è infondato. Questa Corte, con la sentenza a Sezioni Unite n. 41994/2021, ha enunciato il principio di diritto secondo cui “I contratti di fideiussione "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'[OSCURATO:PERSONA], in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza - , salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti”. [OSCURATO:PERSONA] condivide tutte le argomentazioni svolte dalle Sezioni Unite nella predetta sentenza, cui s’intende dare continuità. 3. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1419 cod. civ. e 2 comma 2° L. n. 287/1990, nonché l’omesso esame di fatto decisivo ex art. 360 comma 1° n. 5 cod. proc. civ., per avere il Tribunale di Bari affermato che la nullità parziale delle clausole inserite nella fideiussione omnibus - che riproducono il contenuto delle clausole di cui agli artt. 2,6, e 8 dello schema ABI del 2003, sanzionato dalla Banca d’Italia con il provvedimento n. 55 del 2005 – non determina l’invalidità dell’intero negozio giuridico, non potendosi ritenere “essenziali” ai fini della sottoscrizione del contratto. Espone la curatela che la Banca in difetto delle clausole conformi a quelle dello schema ABI, dichiarate lesive della concorrenza, non avrebbe accettato la garanzia prestata, trattandosi di clausole incidenti sulla causa negoziale. In particolare, la stessa ABI, nel difendere il mantenimento delle predette clausole, ne aveva evidenziato l’essenzialità per garantire alla banca l’effetto solutorio definitivo. 4. Il motivo è inammissibile. Va osservato che il Tribunale di Bari - con motivazione che soddisfa pienamente il requisito del “minimo costituzionale” secondo i parametri della sentenza della S.U. n. 8053/2014 - dopo aver, preliminarmente, osservato che la fideiussione di cui è causa era stata rilasciata in data 11.3.2011, oltre un anno dopo, quindi, la stipula del mutuo ipotecario (garantito, peraltro, anche dalla cessione dei canoni dovuti dalla Gestione e [OSCURATO:PERSONA] alla società mutuataria per effetto del contratto di gestione dell’immobile ipotecato), ha, altresì, evidenziato che tale contratto, pur senza le predette clausole nulle, aveva assunto una concreta utilità rispetto agli interessi perseguiti da entrambe le parti: era stato, infatti, comunque conveniente per la banca aggiungere un’ulteriore garanzia (del ragguardevole importo di € 7.500.000) a quelle già presenti originariamente, e potendo ragionevolmente ritenersi che il fideiussore avrebbe prestato, a maggiore ragione, il proprio consenso, in mancanza delle clausole favorevoli alla banca. Si tratta di una valutazione in fatto in ordine alla non essenzialità, ai fini della conclusione del contratto di fideiussione, delle clausole che riproducono quegli articoli dello schema contrattuale dell’ABI lesivi della concorrenza, che è ben ancorata al caso concreto e, per la sua descrittività argomentativa, insindacabile in sede di legittimità (vedi Cass. n. 2546/1980). Peraltro, la curatela ricorrente, sul punto, non ha neppure lamentato un vizio di motivazione. Per contro, le censure della curatela in ordine alla essenzialità delle predette clausole ai fini della conclusione del contratto di fideiussione, sono apodittiche e completamente estranee all’esame del caso concreto. Le spese di lite –che si liquidano come in dispositivo - nel seguire il principio della soccombenza, vanno compensate nella misura della metà, e non oltre, in ragione del fatto che, se è pur vero che la sopra citata sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte ha posto fine ad un contrasto, tuttavia, è prevalso l’orientamento già largamente maggioritarioanche in precedenza. P.Q.M. Rigetta il ricorso. Condanna la curatela ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida, previa compensazione nella misura della metà, in finali e dunque da corrispondere € 10.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% ed accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del DPR 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo u