Cassazione n. 10106/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 20/09/2021 della CORTE APPELLO di NAPOLIvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero,ip-pe'rsona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chi.eendo [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], la Corte di appello di Napoli, nel confermare la pronuncia di condanna emessa dal Tribunale di S.M. [OSCURATO:PERSONA] a carico di [OSCURATO:PERSONA] per il reato di cui all'art. 186, comma 2, lett. b) e 2-sexies cod. strada, ha rideterminato la pena inflitta all'imputato in quella di mesi due di arresto ed euro 1.500, 00 di ammenda, sostituita con il lavoro di pubblica utilità. 2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'imputato, a mezzo del difensore, articolando i seguenti motivi di ricorso. I) Omessa ovvero apparente motivazione. La disomogeneità e la peculiarità dei risultati di prova dell'alcoltest, riconosciuti dagli stessi giudici di merito, avrebbero dovuto indurre ad un diverso esito del giudizio. Vertendosi in una vicenda in cui la prova è fondata sull'analisi degli accertamenti di tipo tecnico, la difesa aveva richiamato l'attenzione del decidente sulle gravi discrasie ricavabili dalle due misurazioni (1,56 g/I al primo accertamento delle ore 2,34 e 1,72 al secondo accertamento delle ore 2,46). La critica non era limitata solo a questo profilo, ma era supportata dalla documentazione scientifica prodotta e dai risultati delle analisi a cui l'imputato si era sottoposto a brevissima distanza dal fatto, che avevano dato esito negativo. L'irragionevolezza delle argomentazioni addotte in primo grado dal Tribunale per addivenire alla pronuncia di condanna erano evidenti. Il Tribunale, pur avendo condiviso le argomentazioni difensive circa l'errore materiale compiuto dagli agenti accertatori, consistito nell'aver proceduto al secondo controllo in un tempo inferiore ad almeno 20 minuti e, pur avendo preso atto della incongruenza del risultato dell'alcoltest, affermando che l'accertamento tecnico palesava "ragionevoli dubbi", ha poi ritenuto la penale responsabilità dell'imputato, basando il suo convincimento sugli esiti dell'alcoltest, sebbene questi fossero inattendibili. Ha inoltre preso atto dell'esito negativo degli esami effettuati dall'imputato a distanza di poche ore dal fatto e dell'assenza di qualsivoglia sintomo o comportamento rivelatore di uno stato di ubriachezza. La Corte di merito nella prima parte della motivazione elude completamente le censure difensive incentrate su tali aspetti, ignorando il rilievo sull'inattendibilità dell'etilometro utilizzato e limitandosi a ribadire il fatto che il tasso alcolemico fosse risultato superiore alla soglia di 0,8 g/I in entrambi le misurazioni.Il motivo di appello, lungi dal criticare sic et simpliciter la generica inaffidabilità dell'etilometro impiegato dagli agenti, aveva sottolineato come tale come tale affermazione provenisse dallo stesso Tribunale e, pertanto, aveva focalizzato la propria doglianza sull'illogicità e contraddittorietà del percorso motivazionale seguito dal primo giudice. II) Omessa applicazione della causa di non punibilità ex art. 131 cod. pen. Plurime pronunce della Corte di cassazione hanno riconosciuto la possibilità che sia applicata la speciale causa di non punibilità anche in sede di legittimità nonostante l'assenza di una specifica deduzione nei precedenti gradi di merito ove le condizioni previste dalla norma siano rilevabili senza necessità di ulteriori accertamenti. Alla stregua della ricostruzione fattuale operata dai giudici del gravame, l'imputato è stato sottoposto a controllo da una pattuglia di polizia che stava effettuando un normale servizio ispettivo in prossimità del luogo in cui è stato fermato il ricorrente. Come detto nel motivo che precede, il tasso alcolemico rilevato dalla strumentazione, con le modalità operative impiegate, era tale da dover essere ancorato al di sotto del limite di 1,5g/I e gli operanti non rilevavano comportamenti o sintomi rivelatori di uno stato di alterazione, eccezion fatta per il generico riferimento all'alito vinoso. Infine, come riconosciuto dalla pronuncia di appello, la Corte ribadiva come l'imputato fosse soggetto totalmente incensurato. Tali elementi descrittivi inducono a ritenere che la condotta fosse connotata da un esiguo disvalore. III) Erronea applicazione dell'art. 442, comma 2, cod. proc. pen.; illogicità della motivazione in ordine alla concreta determinazione della pena finale. La sentenza impugnata mostra il fianco ad una ulteriore censura in tema di concreta determinazione della pena finale. La Corte di merito, infatti, dopo aver riconosciuto gli errori in cui era incorso il Tribunale, sia con riguardo all'erroneo aumento della pena detentiva in seguito all'applicazione dell'aggravante di cui all'art. 186, comma 2-sexies cod. strada (il cui riconoscimento implica l'aumento della sola pena pecuniaria), sia in ordine alla mancata applicazione del disposto di cui all'art 442, comma 2, cod. proc. pen. (che prevede, nell'ipotesi di celebrazione del rito abbreviato avente ad oggetto un reato contravvenzionale, di operare la riduzione della metà della pena concretamente irrogata), riconosciute le circostanze attenuanti generiche in misura equivalente alla contestata aggravante, ha individuato la pena base in mesi 4 di arresto ed euro 3.000,00 di ammenda, ridotti per il rito a mesi 2 di arresto ed euro 1.500,00 di ammenda. Tuttavia il giudice di prime cure aveva individuato la pena base in mesi 4 di arresto ed euro 2000,00 di ammenda. Tale circostanza rivelerebbe l'indebito :è e aumento della pena base dell'ammenda, elevata da euro 2.000,00 ad euro 3.000,00. 3. Il Procuratore Generale presso la Corte di cassazione, con requisitoria scritta, ha concluso per l'inammissibilità del ricorso; la difesa ha depositato memoria difensiva nella quale, replicando alle conclusioni del Procuratore e richiamando i motivi di ricorso, ha insistito nel richiedere il loro accoglimento. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato limitatamente alla determinazione della pena, su cui questa Corte può intervenire direttamente, non essendo necessari ulteriori accertamenti [art. 620, comma 1, lett. I) cod. proc. pen.]. 2. Quanto al primo motivo di ricorso si osserva quanto segue. La motivazione offerta dalla Corte territoriale, diversamente da quanto sostenuto dalla difesa, non risulta meritevole di essere censurata. La sentenza, invero, offre adeguata risposta a tutte le deduzioni difensive e risulta immune dai vizi logici prospettati dal ricorrente. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, in tema di guida in stato di ebbrezza, è valida la rilevazione del tasso alcolemico effettuata mediante l'alcoltest anche nel caso in cui la prima prova spirometrica abbia dato un risultato inferiore alla seconda, dovendosi escludere che la curva di assorbimento dell'alcol nell'organismo abbia uno sviluppo decrescente (così Sez. 4, n. 20545 del 19/02/2016, Rv. 266842, dove in motivazione si precisa che la percentuale di alcol nell'organismo, nel tempo successivo all'assunzione, varia, secondo una curva di assorbimento, che non ha affatto sviluppo decrescente). Infatti, si è più volte affermato come le tempistiche di assorbimento e di smaltimento delle sostanze alcoliche ingerite non costituiscano dati determinabili in astratto e validi per la generalità dei casi, ma, posto un andamento generale basato sulla "curva di Widmark" - secondo cui la concentrazione di alcol, in andamento crescente tra i 20 ed i 60 minuti dall'assunzione, assume un andamento decrescente dopo aver raggiunto il picco massimo di assorbimento in detto intervallo di tempo - variano da soggetto a soggetto, dipendendo da numerosi fattori che sfuggono alla possibilità di astratta previsione (cfr. le motivazioni delle seguenti decisioni, non massimate: Sez. 4, n. 3862 del 10/11/2017, dep. 2018, Cavallini; Sez. 4, n. 45211 del 13/09/2018, Tomadini; Sez. 4, n. 38382 del 21/05/2019; Sez. 4, n. 39725 del 06/06/2019). Quindi, il fatto che le due prove abbiano avuto l'andamento rilevato non rappresenta un'anomalia sintomatica del malfunzionamento del test. La Corte ha poi correttamente evidenziato che il personale di polizia, all'atto del controllo, avvertiva l'alito vinoso del ricorrente. Il fatto che il Tribunale abbia ritenuto di applicare una riduzione dell'8% rispetto al valore risultante dalla misurazione dell'alcoltest non significa che abbia dubitato del corretto funzionamento dell'apparecchiatura; né la difesa adduce concreti elementi dai quali possa desumersi tale circostanza. La giurisprudenza di questa Corte ha affermato in plurime pronunce che solo la dicitura dell'errore nello scontrino della rilevazione è indicativa del funzionamento difettoso. In proposito, si veda la recente sentenza di questa sezione (Sez. 4, n. 6636 del 19/01/2017 Rv. 269061) in cui si è affermato che è configurabile il reato di guida in stato di ebbrezza anche quando lo scontrino dell'alcoltest, oltre a riportare l'indicazione del tasso alcolemico in misura superiore alle previste soglie di punibilità, contenga la dicitura "volume insufficiente", qualora l'apparecchio non segnali espressamente l'avvenuto errore (In motivazione, la Corte ha precisato che tale principio è evincibile dall'esame della disciplina relativa al funzionamento degli strumenti di misura della concentrazione di alcool nel sangue, inserita nell'allegato al D.M. 22 maggio 1990, n. 196, laddove è precisato che, qualora l'apparato non dia un inequivocabile messaggio di errore, la misurazione deve ritenersi correttamente effettuata, anche nell'ipotesi in cui compaia un "messaggio di servizio" teso ad evidenziare che l'espirazione è stata effettuata con ridotto volume di aria). Nel caso in esame non vi è stato alcun messaggio di errore e non è stata fornita alcuna allegazione del cattivo funzionamento dell'apparecchiatura, a fronte del significativo elemento notato dai verbalizzanti riguardante l'alito vinoso. Si aggiunge, per completezza argomentativa, che, secondo orientamento consolidato di questa Corte, in tema di contestazioni aventi ad oggetto il regolare funzionamento dell'etilometro, allorquando l'alcoltest risulti positivo, costituisce onere della difesa dell'imputato fornire la prova contraria a detto accertamento (Sez. 4, n. 28887 del 11/06/2019, Rv. 276570 - 01). Si è in proposito affermato che l'art. 379, commi 6, 7 e 8, del d.P.R. n. 495 del 1992, si limita ad indicare le verifiche alle quali gli etilometri devono essere sottoposti per poter essere omologati ed adoperati, ma non prevede nessun divieto la cui violazione determini espressamente l'inutilizzabilità delle prove acquisite ( Sez. 4, n. 17463 del 24/03/2011, Rv. 250324 -01). In tempi più recenti, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n.113 del 29 aprile 2015, che ha dichiarato la parziale illegittimità dell'art. 45, comma 6, del d.lgs. n. 285 del 1992, nella parte in cui non prevede che tutte le apparecchiature impiegate nell'accertamento delle violazioni dei limiti di velocità (cd. autovelox) fossero sottoposte a verifiche periodiche di funzionalità e di taratura, e dell'ordinanza della Sesta Sezione civile di questa Corte, n.1921 del 24/01/2019, Rv. 652384, che ha esteso all'etilometro il medesimo principio (sostenendo che, in tema di violazione al codice della strada, il verbale dell'accertamento effettuato mediante etilometro deve contenere, alla luce di un'interpretazione costituzionalmente orientata, l'attestazione della verifica che l'apparecchiatura sia stata preventivamente sottoposta alla prescritta ed aggiornata omologazione ed alla indispensabile corretta calibratura, gravando tale onere, nel giudizio di opposizione, sulla P.A.), si è registrato un superamento del tradizionale orientamento (cfr. Sez. 4, n. 38618 del 06/06/2019, Rv. 277189 - 01, così massinnata:"In tema di guida in stato di ebbrezza, allorquando l'alcoltest risulti positivo costituisce onere del pubblico ministero fornire la prova del regolare funzionamento dell'etilometro, della sua omologazione e della sua sottoposizione a revisione"). Tuttavia, come ancora più di recente si è rilevato, occorre coordinare l'onere probatorio con quello di allegazione (si veda in motivazione Sez. 4 n. 3201 del 12/12/2019 ud. - dep. 27/01/2020, Rv. 278032 - 01). Tale coordinamento comporta che, sebbene sia posta a carico del P.M. la dimostrazione degli elementi costitutivi dell'illecito contestato, sull'imputato grava necessariamente un onere di allegazione ai fini della contestazione della sussistenza di tali fatti costitutivi (cfr. Sez.. 4 n. 26314/20 del 15/9/2020 n.m.; più di recente si veda Sez. 4, n. 46841 del 17/12/2021, Rv. 282659 - 01 così massimata:"In tema di guida in stato di ebbrezza, l'esito positivo dell'alcoltest costituisce prova dello stato di ebbrezza - stante l'affidabilità di tale strumento in ragione dei controlli periodici rivolti a verificarne il perdurante funzionamento successivamente all'omologazione e alla taratura - con la conseguenza che è onere della difesa dell'imputato fornire la prova contraria a detto accertamento, dimostrando l'assenza o l'inattualità dei prescritti controlli, tramite l'escussione del dirigente del reparto addetto ai controlli o la produzione di copia del libretto metrologico dell'etilometro). Quanto al tempo trascorso tra le due misurazione, è d'uopo rilevare come la giurisprudenza di questa Core abbia precisato che l'intervallo di cinque minuti tra le due rilevazioni, come previsto dall'art. 379 del Regolamento al codice della strada, deve essere interpretato come intervallo minimo volto a monitorare la curva alcolemica (Sez. 4, n. 24386 del 27/04/2018, Valinotto, Rv. 273729), avente lo scopo di evitare misurazioni troppo ravvicinate.3. In ordine all'applicazione dell'istituto di cui all'art. 131-bis cod. pen., è d'uopo rilevare come la richiesta non sia stata avanzata nei gradi di merito. L'orientamento consolidatosi in materia prevede il riconoscimento anche in sede di legittimità purchè la richiesta sia stata dedotta in appello (Sez. 6, n. 36518 del 27/10/2020, Rv. 280118 - 02: "La causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, prevista dall'art. 131-bis cod. pen., può essere ritenuta nel giudizio di legittimità, senza rinvio del processo alla sede di merito, quando risulti dedotta nei motivi di appello e sempre che i presupposti per la sua applicazione siano immediatamente rilevabili dagli atti e non siano necessari ulteriori accertamenti fattuali"; Sez. 5, Sentenza n. 57491 del 23/11/2017, Rv. 271877 - 01:"La causa di esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto, ex art. 131-bis cod. pen., non può essere dedotta per la prima volta in cassazione, se tale disposizione era già in vigore alla data della deliberazione della sentenza di appello, ostandovi la previsione di cui all'art. 606, comma 3, cod. proc. pen."; Sez. 3, Sentenza n. 23174 del 21/03/2018, Rv. 272789 - 01 "La causa di esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto, ex art. 131-bis cod. pen., non può essere dedotta per la prima volta in cassazione, se tale disposizione era già in vigore alla data della deliberazione della sentenza di appello, ostandovi la previsione di cui all'art. 606, comma 3, cod. proc. pen."; Sez. 2, n. 21465 del 20/03/2019, Rv. 275782 - 01:"La causa di esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis cod. pen. non può essere dedotta per la prima volta in cassazione, se tale disposizione era già in vigore alla data della deliberazione della sentenza di appello, ostandovi la previsione di cui all'art. 606, comma 3, cod. proc. pen."; Sez. 5, n. 4835 del 27/10/2021, dep. il 10/02/2022, Rv. 282773 - 01:"In tema di esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto, la questione dell'applicabilità dell'art. 131-bis cod. pen. non può essere dedotta per la prima volta in cassazione, ostandovi il disposto di cui all'art. 606, comma 3, cod. proc. pen., se il predetto articolo era già in vigore alla data della deliberazione della sentenza impugnata, né sul giudice di merito grava, in difetto di una specifica richiesta, alcun obbligo di pronunciare comunque sulla relativa causa di esclusione della pun i bilità"). 4. E', invece, fondato il motivo di ricorso che attiene al trattamento sanzionatorio. La Corte di appello ha concesso le attenuanti generiche equivalenti all'aggravante, determinando la pena base in mesi 4 di arresto ed euro 3000 di ammenda (il primo giudice aveva stabilito la pena base in mesi 4 di arresto ed euro 2000 di ammenda). In tal caso, come lamentato dalla difesa, i giudici hanno operato una reformatio in peius (cfr. Sez. 2, n. 41933 del 03/04/2017, Rv.271182 - 01:«Nel giudizio di appello, il divieto di "reformatio in peius" della sentenza impugnata dal solo imputato non riguarda unicamente l'entità complessiva della pena, ma tutti gli elementi autonomi che concorrono alla sua determinazione, per cui il giudice di appello, anche quando determina un trattamento sanzionatorio più favorevole per effetto dell'estensione del giudizio di equivalenza delle attenuanti generiche anche alla recidiva, non può comunque fissare la pena base in misura superiore rispetto a quella determinata in primo grado»). In ragione di quanto precede occorre rideterminare la pena base in mesi 4 di arresto ed euro 2000 di ammenda e procedere alla riduzione di detta pena della metà, ai sensi dell'art. 442, comma 2, cod. proc. pen. La pena risultante dalla riduzione, pari a mesi 2 di arresto ed euro 1000 di ammenda, deve essere convertita in lavoro di pubblica utilità per la durata di mesi due e giorni quattro. 5. Decidendo sul ricorso, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio limitatamente al trattamento sanzionatorio, rideterminato in mesi due di arresto ed euro mille di ammenda, pena convertita in mesi due e giorni quattro di lavoro di pubblica utilità, in base alle modalità di esecuzione indicate dal giudice di primo grado. Ogni altro motivo deve essere rigettato. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, limitatamente al trattamento sanzionatorio, rideterminando la pena in mesi due di arresto e mille euro di ammenda; conseguentemente ridetermina la durata complessiva del lavoro di