Cassazione n. 06360/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.9968/2018 R.G. proposto da : MINISTERO DELL'INTERNO, in persona del Minis t ro p.t., rappresentato e difeso ope legisdall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui Uffici domicilia in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12 . -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]. -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO GENOVA n. 410/2017 depositata il27/09/2017, RG 223/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 09/02/2024dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d’Appello di Genova, con la sentenza n. 410/2017, ha rigettato l’impugnazione proposta dal Ministero dell’interno nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], avverso la sentenza emessa tra le parti dal Tribunale di Imperia. 2. IlTribunale aveva accolto il ricorso proposto dal lavoratore, segretario comunale iscritto nella fascia professionale B, e aveva condannato il Ministero a risarcirgli il danno che gli sarebbe derivato dal fatto che la Sezione regionale Liguria dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari comunali e provinciali (AGES), ente soppresso le cui funzioni erano state assunte dal Mi nistero medesimo per successione ex lege , contravvenendo alla vigente normativa in materia di incarichi di supplenza e reggenza dei segretari comunali e provinciali, in numerosi casi, nel periodo 19 settembre 2011 - 28 f ebbraio 2013, aveva conferito incarichi di reggenza o supplenza anziché al Giurato, che in quel periodo era l'unico S egretario indisponibilità, cioè privo di incarico per la Provincia di Imperia, ad altri Segretari privi di titoloperché già titolari di segreteria in altro Comune. La Corte d’Appello ha affermato la sussistenza della responsabilità del Ministero dell’interno in quanto vi era stata la violazione delle norme che disciplinano l’attribuzione della reggenza o della supplenza, in caso di vacanza di una sede di segreteria o di assenza del Segretario. Spetta infatti all'Agenzia, ora Ministero dell’interno, il compito di redigere le graduatorie alle quali i Comuni devono attingere e di fissare i criteri di scelta a cui i Sindaci devono attenersi,e solo l'Agenzia stessa può derogare a tali criteri.Pertanto, non sussisteva, come invece prospettato dal Ministero, nessun potere discrezionale dei Sindaci, che devono attenersi alle graduatorie e ai criteri stabiliti dall'Agenzia, ciò anche per il conferimento degli incarichi a scavalco. Nella fattispecie in esame non vi era contestazione sul fatto che il lavoratore nel periodo in questione fosse l'unico Segretario in disponibilità, e che gli erano stati preferiti altri Segretari comunali privi di titolo, in quanto già titolari di una propria sede. Non risultava neppure che tale scelta si fosse basata su circostanze eccezionali. Vi era stata, quindi, la violazione dei diritti soggettivi del ricorrente. La Corte d’Appello ha confermato la liquidazione del risarcimento in via equitativa, ritenuta ragionevole. 3. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre il Ministero dell’interno, prospettando quattro motivi di ricorso. 4. Resiste con controricorso il lavoratore. 5. In prossimità dell’adunanza camerale il lavoratore ha depositato memoria e nota spese. 6. Anche parte ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso è dedotta la violazione degli artt. 98, 99 e 101 del d.lgs. n. 267 del 2000, artt. 15 e 19 del d.P.R. n. 465 del 1997, nonché violazione dell’art. 3 del CCI di livello nazionale dei [OSCURATO:PERSONA] e Provinciali n. 2/2003, come modificato dall’Accordo integrativo [OSCURATO:DATA_NASCITA], in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ; violazione dell’art. 97, secondo comma, Cost., in tema di principi di legalità sostanziale e attività discrezionale della P ubblica A mminis trazione; violazione degli artt. 114 e 118 Cost., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.2. Il Ministero censura l’interpretazione che la Corte d’Appello ha dato della disciplina che viene in rilievo, prospettando che l’art. 98 del d.lgs. n. 267del 2000, e l’art. 15, comma 1, del dPR. n. 465 del 1997, in tema di nomina, tendono a salvaguardare il rapporto fiduciario tra Sindaco e Segretario comunale. Pertanto, non è ravvisabile un potere di attribuzione della reggenza o della supplenza del Segretario comunale direttamente in capo all’Agenzia, oggi Ministero dell’interno, non rilevando il rapporto di lavoro che intercorre tra il Ministero e il Segretario comunale. Diversamente, vi sarebbe una compressione della natura discrezionale dell’azione amministrativa, con pregiudizio dell’autonomia degli Enti locali sancita dagli artt. 114 e 118, Cost. A sostegno delle proprie argomentazioni, il ricorrente richiama giurisprudenza di legittimità e amministrativa. 3. Il primo motivo di ricorso non è fondato. 3.1. L’art. 98 del d.lgs. n. 267 del 2000 disciplina l’Albo dei segretari comunali e prevede che allo stesso si accede mediante concorso. L’art. 99 nel disciplinare la nomina sancisce al primo comma che “Il sindaco e il presidente della provincia nominano il segretario, che dipende funzionalmente dal capo dell'amministrazione, scegliendolo tra gli iscritti all'albo di cui all'articolo 98”. Il secondo comma stabilisce: “Salvo quanto disposto dall'articolo 100, la nomina ha durata corrispondente a quella del mandato del sindaco o del presidente della provincia che lo ha nominato. Il segretario cessa automaticamente dall'incarico con la cessazione del mandato del sindaco e del presidente della provincia, continuando ad esercitare le funzioni sino alla nomina del nuovo segretario”. Il rapporto di impiego intercorre con l'Agenzia autonoma per la gestione dell'Albo (alla quale è succeduto a titolo universale il Ministero dell’Interno, art. 7 comma 31-terdel d.l. n. 78 del 2010), mentre quello organico tra il Segretario e l'Ente locale, sicché, non essendovi coincidenza tra l’Amministrazione datrice di lavoro e quella utilizzatrice, nelle controversie tra quest’ultima e il dipendente va escluso il litisconsorzio necessario con la predetta Agenzia (si v., Cass., n. 17065 del 2016) La Corte costituzionale con la sentenza n. 23 del 2019 ha affermato “il decreto legge 31 maggio del 2010, n. 78 (…), convertito, con modificazioni, dallalegge 30 luglio 2010, n. 122, sopprime la ricordata Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e provinciali, stabilendo che ad essa succeda, a titolo universale, il Ministero dell'interno, con conseguente trasferimento di risorse strumentali e personale. Dopo lo slancio autonomista che aveva nutrito le riforme della seconda metà degli anni novantadel secolo scorso, il segretario comunale torna così ad essere, quanto al rapporto d'ufficio, un funzionario del Ministero dell'interno. Essendo però nominato dal sindaco, e trovandosi funzionalmente alle dipendenze del Comune, instaura contemporaneamente con quest'ultimo il proprio rapporto di servizio: situazione, quindi, in cui l'amministrazione datrice di lavoro (non più l'agenzia, ma il Ministero dell'interno) continua a non coincidere con quella che ne utilizza le prestazioni. E la giurisprudenza di legittimità e quella amministrativa sottolineano concordemente che il segretario comunale, benché dipenda personalmente dal sindaco, intrattenendo un rapporto funzionale con l'amministrazione locale, resta tuttavia un funzionario statale, e il suo status giuridico, ancorché particolare, è interamente disciplinato dalla legislazione statale”. L’art. 100 regola la revoca dell’incarico “Il segretario può essere revocato con provvedimento motivato del sindaco o del presidente della provincia, previa deliberazione della giunta, per violazione dei doveri d'ufficio”.La revoca dell'incarico - che costituisce atto di gestione del rapporto di lavoro, assunto dalla P.A. con le capacità e i poteri del datore di lavoro privato -è soggetta al sindacato del giudice ordinario (Cass., 25960 del 2017). 3.2. Con riguardo alla vicenda in esame assumono specifico rilievole seguenti disposizioni: l’art. 101 del d.lgs. n. 267 del 2000, che ai commi 1 e 2 stabilisce: “1. Il segretario comunale o provinciale non confermato, revocato o comunque privo di incarico è collocato in posizione di disponibilità per la durata massima di due anni. 2.Durante il periodo di disponibilità rimane iscritto all'albo ed è posto a disposizione dell'Agenzia autonoma di cui all'articolo 102 per le attività dell'Agenzia stessa o per l'attività di consulenza, nonché per incarichi di supplenza e di reggenza, ovvero per l'espletamento di funzioni corrispondenti alla qualifica rivestita presso altre amministrazioni pubbliche che lo richiedano con oneri a carico dell'ente presso cui presta servizio. Per il periodo di disponibilità al segretario compete il trattamento economico in godimento in relazione agli incarichi conferiti”; l’art. 15 del dPR n. 465 del 1997, che sancisce tra l’altro, “in caso di vacanza della sede di segreteria, salvo che sia in corso la stipulazione di convenzione per l'ufficio di segretario comunale, le funzioni di segretario sono svolte dal vicesegretario, se previsto, ai sensi dell'articolo 17, comma 69, della legge; in mancanza di tale previsione, dal reggente inviato dall'Agenzia ai sensi dell'articolo 19, comma 2(…)”; l’art. 19 del medesimo regolamento che a sua volta, ai commi 1 e 2, prevede che:“I segretari non confermati, revocati o comunque privi di incarichi di titolarità di sede sono collocati in posizione di disponibilità ed iscritti, in relazione alla fascia professionale di appartenenza, nella sezione nazionale o nella sezione regionale dell'albo nel cui ambito territoriale è compreso l'ente ultima sede di servizio. L'Agenzia utilizza i segretari collocati in disponibilità favorendo, ove possibile, le prestazioni di servizio e lo svolgimento di incarichi nell'ambito della provincia di residenza o comunque negli ambiti territoriali più vicini alla residenza stessa. I segretari collocati in disponibilità sono utilizzati prioritariamente per gli incarichi di supplenza e reggenza, sulla base della graduatoria formata secondo criteri stabiliti dal consiglio nazionale di amministrazione”. 3.3. Come già affermato da questa Corte (Cass., n. 16698 del 2010) il Segretario comunale è posto a disposizione dell’Agenzia Autonoma di cui all’art. 102 d.lgs. cit., ora Ministero dell’interno, la quale a sua discrezione può impiegarlo per i vari incarichi di cui all’art. 101 cit., commi 2 e 4 (mobilità presso altre pubbliche amministrazioni). 4. Il quadro normativo e giurisprudenziale sopra richiamato evidenzia che il rapporto fiduciario tra il Sindaco ed il Segretario comunale opera compiutamente, anche con riguardo alla nomina, nel regime ordinario di designazione del titolare della sede di Segreteria (si. v., Cass., n. 20842 del 2019), mentre è derogato ex lege, nel regime della reggenza o della supplenza a favore del Segretario che "a rotazione" viene collocato in disponibilità ed utilizzato per esigenze dell'Agenzia nei termini sopra precisati (si v., Cass., n. 7458 del 2012). In tal senso depone anche la contrattazione collettiva, atteso che il CCNI del 16 dicembre 2003, di attuazione del CCNL 16 maggio 2001, prevede all’art. 3, comma 1, “Le reggenze e supplenze a scavalco sono attribuite con provvedimento motivato dell’Agenzia, sentite le amministrazioni interessate, ai Segretari titolari di sede solo in via residuale rispetto all’affidamento di tali incarichi ai Segretari in disponibilità, eccezionalmente e per un tempo limitato che non può superare i 30 giorni”. Tale formulazione è rimasta invariata nell’Accordo integrativo del 13 gennaio 2009, laddove si legge “L'art. 3 del [OSCURATO:PERSONA] di livello nazionale dei segretari comunali e provinciali -Accordo n. 2 del 22 dicembre 2003 (…) è così modificato: "Le reggenze e supplenze a scavalco sono attribuite con provvedimento motivato dell'Agenzia ai Segretari titolari di sede, sentite le amministrazioni interessate, solo in via residuale rispetto all'affidamento di tali incarichi ai Segretari in disponibilità, eccezionalmente, e per un tempo limitato che non può eccedere i 120 giorni per le reggenze e un anno per le supplenze”. La disciplina contrattuale, richiamata dalla Corte d’Appello, dunque, afferma la competenza dell’Agenzia, ora Ministero dell’Interno, in merito all’attribuzione degli incarichi di reggenza e supplenza a scavalco prevedendo un meccanismo che trova un punto di equilibrio tra regolazione del fenomeno per garantire l’accesso a tali incarichi da parte dei segretari comunali in disponibilità e il rapporto fiduciario. Peraltro, in relazione a detti contratti integrativi l'interpretazione è censurabile, in sede di legittimità, soltanto per violazione dei criteri legali di ermeneutica contrattuale ovvero per vizi di motivazione, nella specie non dedotti (Cass. 3367 del 2023), nella specie non prospettata. Occorre, inoltre , rilevare che priva di rilevanza è la censura circa la mancata indicazione delle attività che il Ministero avrebbe dovuto svolgere, atteso da un lato il complessivo quadro regolatore richiamato, dall’altro l’accertamento della mancanza di iniziative da parte del Ministero, statuizione non specificamente censurat a dal ricorrente, al quale spettava di allegare e provare i fatti impeditivi del fatto costitutivo (inattività per mancato conferimento incarichi di reggenza) del diritto azionato dal lavoratore. Ciò, anche considerato che la Corte d’Appello ha affermato chenon vi era contestazione sul fatto che il lavoratore nel periodo in questione era l'unico Segretario in disponibilità, e che gli erano stati preferiti altri Segretari comunali privi di titolo, in quanto già titolari di una propria sede, circostanza non disattesa con il ricorso. 5. Con il secondo motivo è prospettata la violazione degli artt. 15 e 19,del d.P.R. n. 465/1997, in combinato disposto con gli artt. 2059 e 2697, cod. civ., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ. Assume il ricorrente che la Corte d’Appello non aveva specificato quale fosse la condotta doverosa dell’Amministrazione, atteso che la scelta di non utilizzare il lavoratore era stato dei Sindaci. Censura quindi alcune statuizioni del Tribunale e richiama la difesa svolta in appello. La Corte d’Appello non aveva statuito in ordine ai rimedi che l’Amministrazione avrebbe dovuto adottare per obbligare alla nomina del lavoratore, enon aveva accertato il danno patrimoniale. 5.1. Il motivo è inammissibile. La Corte d’Appello ha posto a fondamento della decisione la violazione delle disposizioni sullo statuto giuridico del Segretario comunale in disponibilità, espressamente affermando l’estraneità all’oggetto del giudizio e quindi al thema decidendum della nomina del Commissario ad acta e dei rimedi che l’Amministrazione avrebbe dovuto adottare, come invece statuito dal Tribunale. Di talchè le suddette censure non si raffrontano con la ratio decidendi della sentenza di appello, ma ripropongono censure prospet tate rispetto alla sentenza di primo grado. 6. Con il terzo motivo di ricorso è denunciata la violazione dell’art. 161, cod. proc. civ., in combinato disposto con gli artt. 102 e 354, cod. proc. civ., in relazione all’art. 360 c. 1 n. 3, cod. proc. civ. È censurata la statuizione che ha escluso il litisconsorzio necessario. 6.1. Il motivo non è fondato, anche se va corretta la motivazione exart. 384, c.p.c. Ed infatti, il rapporto tra il Ministero dell’interno e i Comuni, peraltro non specificati, ai fini processuali in relazione alla vicenda in esame, attiene alla legittimazione passiva e non al litisconsorzio necessario. Legittimato passivo dell’azione risarcitoria, in ragione di quanto esposto nella trattazione dei motivi che precedono, è il Ministero dell’interno, successore ex lege dell’AGES, chiamato in giudizio in ragione della mancata attività prodromica, già di competenza dell’Agenzia, ai fini dell’instaurazione del nuovo rapporto di lavoro. 7. Con il quarto motivo di ricorso è dedotta la violazione dell’art. 2056, cod. civ., in combinato disposto con l’art. 1226, cod. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. È censurata la statuizione che ha confermato il criterio equitativo adottato dal Tribunale. 8. Il motivo non è fondato. Il potere di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli artt. 1226 e 2056, cod. civ., costituisce espressione del più generale potere di cui all'art. 115, cod. proc. civ., ed il suo esercizio rientra nella discrezionalità del giudice di merito, senza necessità della richiesta di parte, dando luogo ad un giudizio di diritto caratterizzato dalla cosiddettaequità giudiziale correttiva od integrativa, con l'unico limite di non poter surrogare il mancato accertamento della prova della responsabilità del debitore o la mancata individuazione della prova del danno nella sua esistenza, dovendosi, peraltro, intendere l'impossibilità di provare l'ammontare preciso del danno in senso relativo e ritenendosi sufficiente anche una difficoltà solo di un certo rilievo. In tali casi, non è, invero, consentita al giudice del merito una decisione di "non liquet", risolvendosi tale pronuncia nella negazione di quanto, invece, già definitivamente accertato in termini di esistenza di una condotta generatrice di danno ingiusto e di conseguente legittimità della relativa richiesta risarcitoria (si v., Cass., n. 13515 del 2022). Nei corretti limiti della pronuncia equitativa è intervenuta la statuizione della Corte d’Appello che pertanto si sottrae a censura. 9. Il ricorso va rigettato 10. Le spese di giudizio, seguono la soccombenza e, vista la nota spese del controricorrente , tenuto conto del valore della controversia e delle attività svolte, sono liquidate come in dispositivo, 11. Non sussistono le condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, che non può trovare applicazione nei confronti delle Amministrazioni dello Stato che, mediante il meccanismo della prenotazione a debito, sono esentate dal pagamento delle imposte e tasse che gravano sul processo (Cass., n. 1778 del 2016). P.Q