Cassazione n. 25370/2022

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso R.G. n. 6271/2017 promosso da Regione Calabria, in persona del presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, via Sabotino 12, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] in virtù di procura speciale in calce al ricorso per cassazione; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA].In–[OSCURATO:PERSONA] in liquidazione , in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 7, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] in virtù di procura speciale in calce al controricorso; -controricorrente – ASP di [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore; -intimata - proposto avverso la sentenza n. 2122/2016 della Corte d’appello di Catanzaro, pubblicata il 21/12/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 04/05/2021 dalla dott.ssa [OSCURATO:PERSONA]; letti gli atti del procedimento in epigrafe; [OSCURATO:PERSONA] Con atto di citazione notificato il 7-9/04/2001, il [OSCURATO:PERSONA].In-[OSCURATO:PERSONA] (di seguito, anche solo Consorzio) ha evocato in giudizio davanti al Tribunale di Catanzaro la Regione Calabria e l’ASL 8 (ora ASP) di [OSCURATO:PERSONA], per sentirle condannare in solido al pagamento del corrispettivo dovuto per prestazioni professionali o, in via subordinata, del corrispondente indennizzo a titolo di indebito arricchimento. In particolare, l’attore deduceva di avere redatto, nel 1996, su incarico della Regione (con nota n. 13798 del 24/04/1996), il progetto esecutivo per la realizzazione del reparto di malattie infettive dell’Ospedale di [OSCURATO:PERSONA], rientrante tra gli interventi finanziati dallo Stato per la lotta all’AIDS, previsti dalla l. n. 135 del 1990. Aggiungeva che il progetto veniva approvato dalla Giunta e successivamente formalizzato con la convenzione stipulata il 03/06/1998. Il Tribunale ha accolto in parte la domanda formulata in via principale dal Consorzio, condannando in solido le convenute al pagamento della somma (minore rispetto a quella richiesta) di € 162.166,54 oltre IVA. La decisione è stata confermata in appello. In particolare, per la parte di interesse, la Corte territoriale –a fronte dell’eccezione di nullità della convenzione, costituente titolo della pretesa azionata, per essere stata stipulata a seguito di affidamento diretto –ha rilevato che nella specie si trattava di una concessione di servizi che, se pure in generale non era sottratta al rispetto dei principi dell’evidenza pubblica che impongono alla P.A. di scegliere il contraente mediante procedure concorsuali, nella specie era particolarmente connotata, perché costituiva la prosecuzione di un servizio che il Consorzio aveva già avviato, in esecuzione di una precedente convenzione, stipulata con il Ministero della sanità all’esito di una gara, che però era divenuta inefficace per effetto del d.l. n. 396 del 1993, conv. con modif. in l. n. 492 del 1993, che aveva demandato alle Regioni la prosecuzione del programma di costruzione e ristrutturazione dei reparti di malattie infettive, previsto dalla l. n. 135 del 1990. La Corte ha anche dato rilievo al fatto che la delibera della Giunta regionale, che ha affidato al Consorzio “il completamento dell’attività di ingegneria integrata e dei compiti organizzativi per l’esecuzione di parte del programma di interventi previsti dalla l. n. 135 del 1990” non era stata annullata in via di autotutela dalla Regione, né impugnata davanti al TAR, aggiungendo che anche il Comitato di controllo, a seguito dei chiarimenti forniti dalla Regioni proprio sull’affidamento diretto, aveva ritenuto fondate le giustificazioni addotte, annullando solo l’art. 12 dello schema di convenzione, relativo al conferimento di poteri espropriativi. Avverso la decisione di appello, ha proposto ricorso per cassazione la Regione Calabria, affidato a quattro motivi. [OSCURATO:PERSONA] si è difeso con controricorso mentre la ASP è rimasta intimata. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo di ricorso è dedotta la violazione degli artt. 115 c.p.c., nonché degli artt. 2699, 2700, 2719 c.c., dell’art. 1 d.l. n. 396 del 1993 e dell’art. 20, comma 5 bis, l. n. 67 del 1988, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., per avere la Corte territoriale escluso la necessità della procedura di evidenza pubblica, ritenendo la convenzione stipulata con la Regione il completamento di un servizio già intrapreso per conto del Ministero in forza di una convenzione stipulata a seguito di una procedura concorsuale di scelta del contraente. In particolare, secondo la ricorrente, l’art. 1 del d.l. n. 396 del 1993 e l’art. 20, comma 5 bis, l. n. 67 del 1988, avevano operato una netta cesura tra la fase statale e quella regionale degli interventi di edilizia, mentre invece il giudice di appello ha dato rilievo al “riaffidamento del servizio” a soggetto che era già affidatario dello stesso. La Regione ha, così, affermato che vi era stato un travisamento delle risultanze istruttorie, perché,nella specie, non vi era nulla da completare, tenuto conto che dalla documentazione acquisita al processo, specificamente richiamata e illustrata, emergeva che, ancora nel 1996, il progetto esecutivo delle opere non era ancora stato realizzato. Con il secondo motivo di ricorso è dedotta la violazione dell’art. 5 L.A.C., dell’art. 1 d.lgs. n. 40 del 1993 e dell’art. 45 l. n. 62 del 1953, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., per avere la Corte territoriale dato rilievo al mancato annullamento in sede di autotutela del provvedimento della Giunta regionale che aveva affidato al Consorzio il completamento dalla descritta attività, alla mancata impugnazione della stessa e al positivo esito della verifica operata dal Comitato di controllo, mentre invece la Regione non aveva alcun obbligo di impugnare la deliberazione o di agire in autotutela, poiché la nullità della convenzione per violazione dei principi dell’evidenza pubblica poteva ben essere accertata dal giudice ordinario, adito per dare esecuzione alla convenzione, disapplicando l’atto eventualmente ritenuto illegittimo. Anche il visto ottenuto dall’organo di controllo non aveva alcun rilievo preclusivo, trattandosi anch’esso di un atto amministrativo, giudizialmente aggredibile e suscettibile didisapplicazione. Con il terzo motivo è dedotta la violazione degli artt. 1362 e 1363 c.c., in relazione in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., per avere la Corte territoriale interpretato l’accordo intercorso tra le parti, facendo riferimento al solo “incipit” della convenzione, ritenendo di non doversi discostare dall’indicazione ivi presente in termini di concessione di servizi, mentre avrebbe dovuto interpretare le clausole negoziali nel loro complesso e valutare anche il comportamento delle parti, tenuto conto, in particolare, dell’art. 13 della convenzione, riguardante la determinazione del corrispettivo spettante al concessionario, che prevedeva pagamenti percentuali per ciascun tipo di attività e un rimborso spese, senza alcuna assunzione di rischio imprenditoriale a carico dell’impresa. Secondo la ricorrente, infatti, il discrimine tra concessione di servizi e appalto di servizi è dato proprio dalle modalità di retribuzione delle prestazioni, perché l’appalto di servizi prevede un corrispettivo pagato dall’Amministrazione, mentre nella concessione di servizi la remunerazione è data dal diritto del concessionario di sfruttare la prestazione che eroga. Con il quarto motivo è dedotta la violazione degli artt. 43 e 49 CE, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), c.p.c., per avere la Corte di appello escluso la necessità della procedura di evidenza pubblica per affidare l’incarico in questione, pur qualificato come concessione di servizi, essendo gli artt. 43 e 49 CE ostativi all’affidamento diretto in assenza di condizioni di trasparenza tali da consentire a qualsiasi impresa avente sede nel territorio di uno Stato membro diverso dall’Italia di avere accesso ad informazioni adeguate relative alla concessione, prima della sua attribuzione, in modo tale da consentire anche a detta impresa l’eventuale manifestazione di interesse ad ottenere la concessione, salvo che il giudice indichi condizioni particolari, in forza delle quali poter escludere che gli effetti sulle libertà fondamentali siano troppo aleatori e troppo indiretti, perché possa concludersi nel senso di una eventuale violazione di queste ultime. 2.Il primo motivo di ricorso è fondato nella parte in cui censura la decisione, per non avere tenuto conto della netta separazione operata dal legislatore tra fase statale, precedente al d.l. n. 396 del 1993, e fase regionale, successiva al d.l. cit., degli interventi previsti dalla l. n.135 del 1990. Il giudice di merito ha dato rilievo al fatto che la Regione ha affidato alla controricorrente gli stessi servizi che erano già stati oggetto della concessione ministeriale, divenuta per legge inefficace, mentre invece il legislatore ha voluto distinguere le due fasi. Com’è noto, la l. n. 135 del 1990 ha introdotto un programma di misure urgenti per la prevenzione e la lotta contro l'AIDS, autorizzando, all'art. 1, l'attuazione di una serie di interventi nell'ambito di apposito piano ministeriale predisposto dalla Commissione nazionale per la lotta contro l'AIDS, fra cui, alla lett. b), la costruzione e ristrutturazione dei reparti di ricovero per le malattie infettive. L’art. 2 della l. n. 135 del 1990 ha dettato la disciplina per l'esecuzione in materia di costruzioni e ristrutturazioni, prevedendo che, in relazione alle indicazioni tecniche della Commissione nazionale per la lotta contro l'AIDS, le Regioni e le Province autonome determinassero e comunicassero al Ministero della sanità, entro il termine perentorio di 30 giorni dalla data di entrata in vigore della legge, la distribuzione e la localizzazione degli interventi di ristrutturazione edilizia e di edificazione delle nuove strutture per malattie infettive. Il CIPE, su proposta del Ministro della sanità, sentito il Consiglio sanitario nazionale, avrebbe dovuto approvare entro 60 giorni dall'entrata in vigore della legge il programma degli interventi, suddiviso per regione e province autonome, individuando, tra società con idonea qualificazione, uno o più soggetti incaricati dell'espletamento, in concessione di servizi, dei compiti organizzativi afferenti all'esecuzione del programma, tramite convenzione stipulata dal Ministro della sanità, sentito il Ministro dei lavori pubblici. Si deve evidenziare che la stessa legge m. 135 del 1990 ha previsto che i rapporti dovessero essere regolati mediate una concessione di servizi, aggiungendo che il concessionario o i concessionari (anche mediante affidamento di incarichi professionali) dovessero provvedere: al compimento di tutte le operazioni preliminari, ivi compresi gli studi geologici e le espropriazioni; alla redazione dei progetti; all'assistenza ed istruttoria relativa agli appalti; alla direzione dei lavori, alla contabilità e all'assistenza fino ai collaudi (art. 2, comma 4, l. n. 135 del 1990). All'esecuzione degli interventi avrebbe dovuto procedersi, invece, mediante contratti di appalto, previa gara da espletarsi tra imprese di costruzioni in possesso di determinati requisiti. Successivamente, il d.l. n. 396 del 1993, convertito con modif. in l. n. 492 del 1993 ha previsto, all’art. 1, comma1, che alla data di entrata in vigore di tale d.l. cessassero di avere efficacia le convenzioni stipulate dal Ministero della sanità con le concessionarie di servizi sopraindicate, precisando che, in ogni caso, le concessionarie avrebbero dovuto portare a termine la progettazione esecutiva entro tre mesi dalla conversione del decreto, limitatamente ai progetti approvati dalle conferenze regionali alla data di entrata in vigore del d.l. Ciò che rileva è che, con tale disposizione normativa, la prosecuzione del programma di interventi edilizi è stata affidata direttamente alle Regioni (ed anche alle Università degli studi con policlinici a gestione diretta, nonché ad alcuni istituti di ricovero e cura a carattere scientifico), sia pure sulla base del piano di intervento già approvato dal CIPE e dei successivi aggiornamenti di programma deliberati dalle regioni nonché delle indicazioni emerse dal progetto obiettivo AIDS 1994-96. Una volta affidata alle regioni la prosecuzione del programma, non è stato più previsto che esse potessero affidare l’organizzazione di tale attività attraverso quella particolare concessione di servizi, di cui la legge aveva disciplinato anche il contenuto. E, in effetti, dalla lettura della decisione impugnata si evince che lo stesso Consorzio, nel promuovere il giudizio ha fondato la domanda principale sull’espletamento di prestazioni professionali, deducendo di avere ricevuto dalla Regione (con nota n. 13798 del 1996) l’incarico di procedere alla progettazione esecutiva per la costruzione dei reparti di malattie infettive degli ospedali di [OSCURATO:PERSONA], rientranti negli interventi previsti dalla l. n. 135 del 1990 per la lotta all’AIDS, finanziati dallo Stato. Ha poi aggiunto che il progetto è stato eseguito ed approvato dalla [OSCURATO:PERSONA], spiegando che, però, l’incarico è stato formalizzato successivamente con la convenzione del 03/06/1998 (p. 2 della sentenza impugnata). Lo stesso Consorzio, nel controricorso, ha allegato, nell’esposizione in fatto, di avere agito per ottenere il compenso per prestazioni professionali maturate secondo la convenzione appena ricordata, senza nulla dedurre in ordine alla concessione come sopra prevista ex lege, chiedendo, comunque, in via gradata, il pagamento dell’indennizzo dovuto ai sensi dell’art. 2041 c.c. (p. 2 del controricorso). In sintesi, la normativa che si è succeduta nel tempo non consente di estendere automaticamente alla Regione, divenuta affidataria diretta dell’esecuzione del programma, la disciplina eccezionale, che ha riguardato la fase statale degli interventi in questione. In un primo momento, era il Ministero a curare l’esecuzione del programma di interventi, avvalendosi di concessionari di servizi, scelti a seguito di una gara, le cui attività erano stabilite dalla legge stessa. Con il passaggio alle Regioni, l’esecuzione dei programmi di intervento è stata demanda direttamente a queste ultime e non è stata più prevista, e disciplinata, la concessione di servizi a soggetti diversi incaricati dell’organizzazione del programma. In assenza di specifica prova, non può dunque legittimamente ritenersi che la convenzione stipulata con la Regione fosse la stessa già stipulata con il Ministero, perché la noma eccezionale sopra descritta non lo prevede. Le caratteristiche della convenzione devono pertanto ricavarsi dall’esame del contenuto della stessa. 3.Il medesimo motivo di impugnazione è invece inammissibile nella parte in cui prospetta il travisamento delle prove esaminata, per avere ritenuto il giudice di merito che la convenzione stipulata dalla regione con il Consorzio attribuisse a quest’ultimo la prosecuzione di un servizio che aveva già iniziato con il Ministero, in ragione del fatto che, in realtà, nessun servizio il Consorzio aveva iniziato, tanto che nel 1996, dopo quasi tre anni dall’adozione del d.l. n. 396 del 1993, nessun progetto era stato ancora fatto. La ricorrente dimostra di non cogliere la ratio decidendi della statuizione impugnata, poiché il giudice di merito non ha affermato che il Consorzio doveva finire la progettazione iniziata, ma ha semplicemente ritenuto, operando un’interpretazione delle norme fondatamente censurata (v. supra), che l’impresa era già stata concessionaria del Ministero e che, con la nuova concessione, aveva ottenuto un riaffidamento dello stesso servizio. In secondo luogo, la parte ha prospettato argomenti in fatto (il mancato inizio della progettazione affidata), che non ha neppure dedotto di avere ritualmente illustrato nei gradi di merito, così introducendo in sede di legittimità una questione che, in mancanza di diverse risultanze, si presenta come del tutto nuova. È da rammentare che ove con il ricorso per cassazione siano prospettate questioni, di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, è onere della parte ricorrente, al fine di evitarne una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l'avvenuta loro deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche, in ossequio al principio di autosufficienza, di indicare in quale specifico atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Suprema Corte di controllare ex actis l a veridicità di tale asserzione prima di esaminare il merito della suddetta questione (Cass. 9 agosto 2018, n. 20694; Cass. 13 giugno 2018, n. 15430; Cass. 18 ottobre 2013, n. 23675; cfr. pure: Cass. 28 luglio 2008, n. 20518; Cass. 26 febbraio 2007, n. 4391; Cass. 12 luglio 2006, n. 14599; Cass. 2 febbraio 2006, n. 2270). 4. Per ragioni di ordine logico, occorre ora esaminare il terzo motivo di ricorso, che risulta fondato. 4.1.Com’è noto, nel giudizio di cassazione, le censure relative all'interpretazione del contratto offerta dal giudice di merito possono essere prospettate solo in relazione al profilo della mancata osservanza dei criteri legali di ermeneutica contrattuale o della radicale inadeguatezza della motivazione, ai fini della ricerca della comune intenzione dei contraenti, mentre la mera contrapposizione fra l'interpretazione proposta dal ricorrente e quella accolta dai giudici di merito non riveste alcuna utilità ai fini dell'annullamento della sentenza impugnata (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 995del 20/01/2021). L'accertamento della volontà delle parti in relazione al contenuto del negozio si traduce, in effetti, in una indagine di fatto, affidata al giudice di merito e censurabile in sede di legittimità solo nell'ipotesi di violazione dei canoni legali d'interpretazione contrattuale di cui agli artt. 1362 e seguenti c.c. Ne consegue che il ricorrente per cassazione deve non solo fare esplicito riferimento alle regole legali d'interpretazione, mediante specifica indicazione delle norme asseritamene violate e ai principi in esse contenuti, ma è tenuto anche a precisare in quale modo e con quali considerazioni il giudice del merito si sia discostato dai richiamati canoni legali (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 27136 del 15/11/2017). Con particolare riferimento al criterio letterale, questa Corte ha ritenuto che la censura fondata sulla mancata applicazione del criterio di interpretazione letterale, per non risultare inammissibile, deve essere specifica e, un particolare, deve indicare l'elemento semantico del contratto che avrebbe precluso l'interpretazione letterale seguita dai giudici di merito e, invece, imponeva una diversa interpretazione (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 995 del 20/01/2021). 4.2. Nel caso di specie, parte ricorrente ha evidenziato che il giudice di merito ha fatto riferimento solo all’incipit della convenzione – ove si leggeva che era stato affidato “il completamento delle attività di ingegneria integrata e dei compiti organizzativi per l’esecuzione di parte del programma di interventi previsti dalla l. 5/6/1990 n. 135” – ritenendo di non doversi discostare dall’indicazione in termini di concessione di servizi e omettendo: a) di valutare il contratto nella sua intera formulazione; b) di valutare il comportamento delle parti, successivo alla stipula, volto a disconoscere in sede giudiziaria la natura concessoria dell’incarico oggetto di convenzione; d) di verificare compiutamente l’assoluta autosufficienza del solo incipit ; e) di interpretare complessivamente e in modo coordinato le varie clausole contrattuali. A riprova di quanto dedotto, il ricorrente ha rilevato che l’art. 13 della convenzione, destinato a regolare i corrispettivi spettanti al Consorzio, stabiliva il pagamento a percentuale per ciascun tipo di attività (progetti esecutivi, direzione lavori, contabilità…), senza la previsione di alcun rischio imprenditoriale, richiamando tali caratteristiche più il contratto di appalto di servizi - ove l’appaltatore è pagato direttamente dall’Amministrazione, come insegna il diritto comunitario - piuttosto che la concessione di servizi, ove il concessionario è compensato dalla possibilità di trarre utili dalla prestazione eseguita. A prescindere dai riferimenti troppo generici agli altri criteri interpretativi, la censura si incentra tutta sulla mancata interpretazione complessiva delle clausole negoziali, per essersi fermato il giudice di merito all’incipit della convenzione senza verificare il tenore dell’intero contratto. La censura è fondata tenuto conto che la manifestazione della volontà si esprime nell’insieme delle disposizioni, le quali, con diverse sfaccettature, compongono il negozio, assumendo ogni clausola valore interpretativo in sé ed anche un valore riflesso, favorendo l’interpretazione delle altre. 5. L’accoglimento del primo,nei termini di cui in motivazione, e del terzo motivo di ricorso rende superfluo l’esame degli altri, che devono ritenersi assorbiti. 6. In conclusione, accolto il primo e il terzo motivo di ricorso, nei limiti di cui in motivazione, assorbiti gli altri, la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa deve essere rinviata, anche per quanto riguarda le spese del presente grado di giudizio, alla Corte di appello di Catanzaro in diversa composizione. P.Q.M La Corte accoglie il primo e