Cassazione n. 29900/2024

l legale rappresentante, rappresentata e difesa per procura alle liti a margine del ricorso dagli [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, via G.B. Martini n. 3. Ricorrente contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentat o e difes o per procura a lle liti in calce al controricorso da gli Avvocat i [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato presso lo studio d i quest’ultima in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 4. Controricorrente avverso la sentenza n. 1723/2018della Corte di appello di Firenze, pubblicata il 16. 7. 2018. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 2. 7. 2024dal consigliere relatore [OSCURATO:PERSONA]. R.G. N. 6671/2019.Udite le conclusioni del P.M., in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale dott. [OSCURATO:PERSONA], che ha chiestol’accoglimento del ricorso. Udite le difese svolte dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per la Consob e dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] per Bonaiti. Fatti di causa [OSCURATO:PERSONA] propose opposizione avverso la delibera della Consob n. 20068 del 12. 7. 2017, che gli aveva irrogatola sanzione di euro 40.000,00 per avere, in qualità di consigliere di amministrazione emembro del comitato esecutivo della [OSCURATO:PERSONA] dell’Etruria e del Lazio([OSCURATO:PERSONA] ), violando l’art. 94 d.lgs. n. 58 del 1998 ( TUF ) , omesso di riportare nel la documentazione relativa alla offerta di prestiti obbligazionari pubblicata dalla [OSCURATO:PERSONA] nel periodo dal 31. 7. 2012 al 12 e il 12. 6. 2014, o in un eventuale supplemento dello stesso , dettagliate informazioni in merito alla situazione aziendale, con riguardo ai rilievi rappresentati dalla Banca d’Italia con notedel 31. 7. 2012, 3. 12. 2013 e 5. 12. 213, così privando gli investitori delle informazioni necessarie per la valutazione dell’offerta. Con sentenza n. 1723 del 16 . 7. 2018 la Corte di appello di Firenze accolse l’opposizione, ritenendo fondato il motivo che denunciava la violazione dell’art. 195 TUF, per avere la Consob contestato la violazione solo in data 4. 10. 2016, oltre il termine di 180 giorni dal suoaccertamento. A sostegno di questa conclusione la Corte di appello, richiamate le vicende che avevano portato la Banca d’Italia ad attenzionare la [OSCURATO:PERSONA] fin dal 2012 e poi portato il Ministero dell’Economia e delle Finanze a sottoporla alla procedura di amministrazione straordinaria, affermò che la deduzione della Consob di avere terminatoil proprio accertamento solo allorquando, in data 12. 5. 2016, aveva acquisito la disponibilità di determinati atti ( nota della Banca d’Italia a [OSCURATO:PERSONA] del 4. 7. 2012; rilevi ed osservazioni della Banca d’Italia in esito alla verifica ispettiva del 2013; nota del 3. 12. 2013 della Banca d’Italia a [OSCURATO:PERSONA] ) a seguito di una comunicazione della [OSCURATO:PERSONA] risultava smentita dalla documentazione prodotta in giudizio, da cui emergeva che essa già nel dicembre 2013, attraverso i diversi atti posti in essere dalla Banca d’Italia, R.G. N. 6671/2019.ovvero al più tardi in data 14. 2. 2014, con la conoscenza del rapporto ispettivo della stessa, aveva acquisito tutto il materiale informativo per potere eseguire l’accertamento, con l’effetto che, anche a voler tener conto di uno spat iu m deliberandi per la sua valutazione, il t er mine decadenziale di 180 giorni non poteva non decorrere almeno dalla primavera del 2014. Per la cassazione di questa decisione, con atto notificato il 15. 2. 2019, ha proposto ricorso la Consob, affidato a quattro motivi [OSCURATO:PERSONA] notificato controricorso. Il P.M.e le parti hanno depositato memoria. Ragioni della decisione 1.1.Il primo motivo di ricorso, che denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 195 del d.lgs. n. 58 del1998, dell’art. 14, commi 2 e 6, della legge n. 689 del 1981e degli artt. 94, commi 2 e 3, e 113, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998, censura la sentenza impugnata nella parte in cui, in luogo di valutare la ragionevolezza del tempo occorso a Consob per accertare l’illecito, ha affermato che essa avrebbe dovuto “ avviare un’indagine ispettiva “ sulla completezza delle informazioni rese nei prospetti delle obbligazioni offerte al pubblico, dopo l’acquisizione dei docum en ti nel dicembre 2013 o v vero al pi ù tardi in data 14. 2. 2014. Così facendo, sostiene la r icorrente , la Corte territoriale si è discostata dai criteri elaborati dalla giurisprudenza di legittimità in materia, arrivando a sindacare la scelta dell’amministrazione riguardo i tempi di avvio dell’attività di indagine volta all’acquisizione degli elementi informativi atti a comprovare la sussistenza dell’elemento oggettivo e soggettivo della specifica violazione poi contestata, identificandoli nel momento in cui la Consob sarebbe venuta in possesso di elementi conoscitivi necessari e sufficienti per iniziare la verifica ispettiva sulla correttezza del comportamento della banca. Assume in contrario il ricorso che il dies a quo, ai fini del computo del termine per la contestazione, andava individuato nel momento in cui la Consob aveva acquisito e valutato detti elementi informativi, accertando la sussistenza della specifica violazione contestata: il giudice del merito, quindi, non poteva valutare l’opportunità delle scelte istruttorie effettuate, non sussistendo limiti temporali predeterminati per l’avvio dell’attività acquisitiva (salvo il termine di R.G. N. 6671/2019.prescrizione dell’illecito di 5 anni, ex art. 28 legge n. 689 del 1981), essendo chiamato a valutare, piuttosto, l’abnormità dell’attività istruttoria esperita, che derivi da un’evidente ed indiscutibile superfluità di atti istruttori ultronei, ovvero da un’irragionevole stasi tra atti istruttori intermedi. 1.2. Il secondo motivo di ricorso reitera la denuncia di violazione e falsa applicazione di legge formulata nel motivo precedente, censurando l’affermazione della sentenza impugnata secondo cui alla data del 14. 2. 2014 la Consob aveva già acquisito “ tutto il materiale dal quale poter trarre le medesime informazioni che parte convenuta pretende di correlare alla ricezione formale da parte di [OSCURATO:PERSONA] dei tre documenti“ ricevuti il 12. 5. 2016e che “ anche a voler tener conto di un congruo spatium deliberandi , ossia di un congro termine necessario per poter elaborare e valutare criticamente l’insieme dei dati conoscitivi acquisiti, in ogni caso iltermine non poteva non decorrere almeno dalla primavera dell’anno 2014“. Assume il ricorso che la valutazione condotta sul punto dalla Corte di appello appareprescindere del tutto dalla considerazione della violazione contestata, che non riguarda l’attività di amministrazione della banca, ma la carenza nel Prospetto relativo alla o fferta di obbligazioni di specifiche informazioni sul le criticità e difficoltà aziendali e sui rilievi già sollevati dalla Banca d’Italia. La formulazione della contestazione r ichiedeva pertanto necessariam en te l’acquisizionedella Consob della “Lettera di situazione aziendale “ della Banca d’Italia del 24. 7. 2012, contenente i menzionati rilievi, ricevuta dalla Consob il 12. 5. 2016. 1.3. Il terzo motivo di ricorso, che denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 195 del d.lgs. n. 58 del 1998, dell’art. 14, commi 2 e 6, della legge n. 689 del 1981 e degli artt. 94, commi 2 e 3, 113, comma 1, e 191 , comma 2, e alla Parte IV del d.lgs. n. 58 del 1998,lamenta che la Corte territoriale abbia del tutto trascurato, ai fini dell’accertamento dell’illecito, l’attività conoscitiva ed acquisitiva posta in essere da Consob a far data dal dicembre 2015 e volta ad acquisire informazioni dalla [OSCURATO:PERSONA]. Si assume inoltre che la decisione impugnata ha frainteso e confuso le aree di intervento della Consob ed i compiti ad essa assegnati dalla legge . Da un R.G. N. 6671/2019.lato la materia degli emittenti, che le attribuisce un potere di verifica della completezza del prospetto informativo, ivi incluse la coerenza e la comprensibilità delle informazioni fornite (art. 94, comma 1, T.U.F.); dall’altro la materia degli intermediari, rispetto alla quale la Consob dispone di poteri di vigilanza informativa ed ispettiva al fine di verificare il rispetto dei diversi obblighi nei quali l’ordinamento di settore declina il generale canone di trasparenza e correttezza; dall’altro ancora i poteri sanzionatori, che debbono essere adottati necessari amente a conclusione delle attività ispettive ed istruttoriee si pongono a valle della attività e dei compiti di vigilanza. N ell o specifico la Corte di appello ha erroneamente sovrapposto l’attività di vigilanza a quella istruttoria di accertamento della violazione, emersa solo successivamente. 1.4. Il quarto motivo di ricorso denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2727-2729 c.c. e 116 e 132 c.p.c., censura n do l’affermazione della sentenza che ha desu n to la conoscenza da parte della Consob dell’integrale rapporto ispettivo di Banca d’Italia in data anteriore al 14. 2. 20154sulla base della circostanza che, in tale data, essa aveva inviato alla [OSCURATO:PERSONA] una nota in cui richiamava i rilievi ivi contenuti. Si assume al riguardo che la Corte di appello ha erroneamente applicato il criterio delle presunzioni, in assenza dei suoi presupposti, atteso che la nota menzionata era stata inviata quale comunicazione dell’avvio di un procedimento di vigilanza e in es sa non si dava atto di avere ricevuto il rapporto ispettivo, ma solo dei rilievi in esso contenuti richiamati in una lettera di controdeduzioni. 2.1. I primi tre motivi di ricorso, che per la loro connessione obiettiva, possono essere trattati congiuntamente, sono fondati nei sensi e limiti di seguito precisati, mentre il quarto motivova dichiarato conseguentemente assorbito. 2.2. Dalla lettura della sentenza risulta che la Corte fiorentina ha accolto il primo motivo di opposizione - che eccepiva la decadenza del potere sanzionatorio esercitato, ai sensi dell’art. 195 TUF, per la tardività della contestazione della violazione ( avvenuta il 4. 10. 2016 ) , ri s petto al suo definitivo accertam en to - sulla base della considerazione che la Consob disponesse già nel dicembre 2013 e al più tardi alla data del 14. 2. 2014 di tutte le informazioni necessarie per R.G. N. 6671/2019.dar luogo alla verifica ispettiva volta ad accertare l’illecito e che, anche a tener conto di uno spazio temporale perpoter elaborare e valutare criticamente l’insieme delle informazioni, il dies a quodel termine di 180 giorni per procedere alla contestazione doveva individuarsi nella primavera del 2014. Nello specifico la Corte , dopo aver menzionato le iniziative di controllo e di intervento poste in essere dalla Banda d’Italia nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], ha fondato il proprio accertamento sulle seguenti circostanze: a) nei p r imi giorni di dicembre 2013 la Banca d’Italia aveva sicuramente trasmesso alla Consob i risultati dei propri accertamenti ispettiviconclusi con giudizio “ prevalentemente sfavorevole“, segnalando anche la possibile emersione di fatti di rilevanza per le attribuzioni della st essa Consob; con l’ allegato rapporto ispettivo si evidenziava che “ la carente funzionalità dell’organo amministrativo, privo di competenze specifiche, l’inadeguata azione del Direttore Generale, la limitata incisività ed indipendenza delle unità di controllo interno hanno determinato l’insufficiente reattività strategica della banca, contribuendo altresì alle carenze del presidio dei rischi operativi e reputazionali “( doc. n. 32 ); b) la nota della Consob del 6. 12. 2013 concui si chiedeva alla [OSCURATO:PERSONA] di emettere un comunicato stampa per dare notizia al pubblico dei profili di criticità emersi dalla verifica ispettiva della Banca d’Italia; c) in data 6. 12. 2013 la Consob aveva ricevuto un documento che riproduceva negli stessi termini una nota della Banca d’Italia del 3. 12. 2013, che prospettava la gravità della situazione economico - patrimoniale della [OSCURATO:PERSONA] e dava al presidente del c.d.a. specifiche disposizioni e rappresentava la necessita perl’azienda di fondersi con un gruppo bancario più grande, pena lo scioglimento, evidenziando anche la possibilità di adottare ogni iniziativa di sua competenza per la tutela della clientela( doc. 33 ) ; d) vi era la prova che al più tardi del 14. 2. 2014 la Consob fosse a conoscenza dell’integralerapporto ispettivo della Banca d’Italia. Richiamando tali documenti la Corte di appello precisa che: “ essendo Consob venuta asapere da Banca d’Italia che [OSCURATO:PERSONA] era sull’orlo del commissariamento a meno che non si fondesse con una banca più gra nde , delle due l’una: o si riteneva ( o quantomeno sospettava ) che i prospetti pubblicat i pochi mesi prima non avessero dato contezza di ciò e quindi sarebbe ro stati fals i e R.G. N. 6671/2019.fuorvianti( come in effetti Consob è venuta a contestare a ottobre del 2016 ), ma allora Consob doveva cominciare subito l’indagine; oppure si accertava che il prospetto aveva rappresentato correttamente al pubblico degli investitori la situazione economica della banca emittente, ma allora non si poteva irrogare la sanzione“. 2.3. Tanto precisato, il percorso motivazionale della sentenza impugnata non appare condivisibile. Rileva atal fine la circostanza che la Corte di merito abbia s ì dato atto che la Consob aveva svolto atti istruttori e di indagine, acquisendo docum en tazione fino alla data del 12. 5. 2016, ma abbiaritenuto tale attività irrilevante, ai fini del termine di contestazione, in quanto superflua, per la ragione che i dati che risultavano dalla documentazione così acquisita emergevano già dagli atti ricevuti dalla Consobin precedenza. Così ragionando, la Corte di appello non si è però adeguata a i criteri fissati dalla giurisprudenza di legittimità in tema di applicazione dell’art. 195, comma 1, TUF. In particolare, questa Corte, nell’affrontare la relativa materia, ha avuto modo di precisare i seguenti principi: - la valutazione dell'opportunità dell'esercizio dei poteri di indagine resta rimessa all'autorità competente ed il giudice non può sostituirsi all'organo addetto al controllo nel valutare l'opportunità dell'esercizio dei poteri di indagine per riscontrarela sussistenza dell'illecito ( Cass. n. 34466 del 2023; Cass. n. 8326 del 2018; Cass. n. 16642 del 2005); - essendo comunque l’Autorità tenuta a compiere la propria attività di accertamento e di valutazione in un tempo ragionevole, il giudice dell’opposizione a sanzione ha il potere-dovere di individuare il momento iniziale del termine per la contestazione non nel giorno in cui la valutazione è stata compiuta, ma in quello in cui avrebbe potuto -e quindi dovuto – esserlo ( Cass. n. 9254 del 2018; Cass. n. 25936 del 2011 ). - la ricostruzione e la valutazione delle circostanze di fatto inerenti ai tempi occorrenti per la contestazione e alla congruità del tempo utilizzato in relazione alla difficoltà del caso sono rimesse al giudice del merito, il quale deve limitarsi R.G. N. 6671/2019.a rilevare se vi sia stata un'ingiustificata e protratta inerzia durante o dopo la raccolta dei dati di indagine; -al fine di tale valutazione deve tenersi conto: i) della sussistenza di esigenze di economia che inducano a raccogliere ulteriori elementi a dimostrazione di altre violazioni rispetto a quelle accertate; ii) dell’interesse dell’Amministrazione a pervenire all’accertamento complessivo di tutti gli aspetti di vicende che possono essere anche molto complesse e svilupparsi in periodi temporali non brevi (e delle responsabilità di tutti coloro che in tali vicende possano essere a diverso titolo coinvolti) mediante un’attività istruttoria unitaria, salvaguardando l’interesse ad evitare i rischi di una discovery prematura ed a frammentare i risultati dell’indagine in una pluralità di contestazioni relative alle singole posizioni; iii) la valutazione della superfluità degli atti di indagine deve essere svolta con giudizio ex ante , ossia prendendo in considerazione l’utilità potenziale delle ulteriori iniziative istruttorie e non già i concreti esiti che tali iniziative abbiano effettivamente prodotto, restando irrilevante la loro inutilità ex post( Cass. n. 17673 del 2022; Cass. n. 21171 del 2019 ). Alla luce di tale principi, può allora rilevarsi che l’accertamento di fatto su cui la Corte di appello ha fondato la sua decisione non dà conto di avere preso anche in considerazione dati fondamentali per la valutazione richiesta, consistenti in particolare nello spettro dell’istruttoria svolta dalla Consob, che evidentemente non era limitata alla sola posizione del Bonaiti ed investiva l’attività della [OSCURATO:PERSONA] non in relazione ad un singolo episodio ma con riferimento alla complessiva attività di emissione e gestione degli strumenti finanziari, e nella conseguente esigenza, secondo una valutazione appartenente alla discrezionalità dell’attività di controllo, di approfondimento e di accertamento unitario e complessivo di tutti gli aspetti della vicenda. Appare inoltre fondata, come dedotto dal P.M., la censura secondo cui la valutazione in ordine alla superfluità degli atti acquisiti dalla Consob in data 12. 5. 2016 sia stata condotta dalla Corte di merito con giudizio ex post e non ex ante , considerato che dalla lettura della sentenza impugnata emerge che la relativa conclusione è stata argomentata sulla scorta deirisultati dei documenti acquisiti, affermando che essi non fornivano notizie ulteriori rispetto alle informazioni già in possesso della Consob, piuttosto che R.G. N. 6671/2019.sulla prospettiva della stessa, attraverso la necessaria interlocuzione con la [OSCURATO:PERSONA], di acquisire nuovi dati rilevanti per gli accertamenti ad essa demandati. La sentenza va pertanto cassata, con rinvio della causa alla Corte di appello di Firenze, in diversa composizione, che si atterrà nel decidere ai principi di diritto sopra illustrati e provvederàanche alla liquidazione delle spese d el giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie nei limiti di cui in motivazione i primi tre motivi di ricorso, dichiara assorbito il quarto; cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia la causa alla Corte di appello di Firenze, in diversa composizione, anche per la liquidazione del delle spese di giudizio. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 2 luglio2024. Il Consigliere estensore LaPresidente [OSCURATO:PERSONA]