Cassazione n. 24101/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.20871/2017 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] AMMINISTRATIVA, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 16/A, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 11, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO LECCE n. 239/2017 depositata il28/02/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del26/05/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Dl CAUSA Il Tribunale di Lecce con sentenza nr.157 del 2013 revocò il decreto ingiuntivo nr.154/2008 emesso a carico del Comune di [OSCURATO:PERSONA] ed a favore di [OSCURATO:SOCIETA] in liquidazione coatta amministrativa per un importo di € 178.855,67, oltre interessi legali e spese relativo alla esecuzione di lavori aggiuntivi eseguiti, in assenza di forma scritta e su ordine verbale del tecnico comunale, al di fuori del contratto avente ad oggetto il servizio di igiene ambientale rilevando la nullità del rapporto contrattuale dedotto in giudizio per mancanza di forma scritta richiesta ad substantiam. Su impugnazione della [OSCURATO:SOCIETA], la Corte di Appello di Lecce confermò la sentenza di primo grado rigettando la domanda di pagamento dei lavori aggiuntivi proposta dalla [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] la sentenza della Corte di Appello di Lecce ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:SOCIETA] in liquidazione coatta amministrativa, affidato a quattro motivi. Il Comune di [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] I motivi di ricorso sono così rubricati: 1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 99,112,115, 342 e 346 cpc in relazione all’art. 360 nr.4 cpc perché la sentenza impugnata erroneamente avrebbe ritenuto che la [OSCURATO:SOCIETA] non aveva dato prova dei servizi aggiuntivi, oltre a quelli contrattuali di cui richiede il pagamento; 2. Violazione e falsa applicazione degli artt.1173,1362,1372 cc 2699 e 2700 cc in relazione all’art. 360 nr.3 cpc perché la sentenza impugnata erroneamente ha ritenuto che la [OSCURATO:SOCIETA] aveva svolto i servizi in assenza di attoavente forma scritta in relazione ai servizi aggiuntivi svolti mentre, al contrario, la delibera 50/2006 con la quale era stata approvata la Revisione tecnico economica parte integrante della medesima delibera, costituiva atto conclusivo idoneo a costituire la fonte contrattuale dei lavori svolti. 3.Violazione e falsa applicazione degli artt.2699 e 2700, 2042 cc, in relazione all’art. 360 nr.3 e 4 cpc, perché la sentenza impugnata avrebbe erroneamente rigettato la domanda di ingiustificato arricchimento per il suo carattere sussidiario, e per la mancanza di prova in ordine alle prestazioni aggiuntive in concreto erogate, sebbene la revisione tecnico- economica contenesse una specifica indicazione dei lavori aggiuntivi e cioè: raccolta differenziata del vetro porta a porta; spazzamento delle strade ed aree pubbliche. 4. Violazione e falsa applicazione degli artt. ,112,153,166,167,171 e 347 cpc in relazione all’art. 360 nr.4 cpc perché la sentenza impugnata avrebbe erroneamente condannato la [OSCURATO:SOCIETA] alla restituzione degli importi ricevuti dal Comune di [OSCURATO:PERSONA], sebbene si trattasse di domanda nuova, dal momento che il Comune si era costituito tardivamente in appello e non aveva impugnato la mancata pronuncia sul punto del giudice di primo grado. I primi tre motivi di ricorso sono infondati e devono essere respinti. In ordine ai primi due motivi occorre osservare che la dedotta mancata contestazione, da parte del Comune opponente, delle prestazioni aggiuntive, il cui compenso è stato richiesto con la domanda di provvedimento monitorio, difetta di autosufficienza. Ove con il ricorso per cassazione si ascriva, invero, al giudice di merito di non avere tenuto conto di una circostanza di fatto che si assume essere stata "pacifica" tra le parti, il principio di autosufficienza del ricorso impone al ricorrente di indicare inquale atto sia stata allegata la suddetta circostanza, ed in quale sede e modo essa sia stata provata o ritenuta pacifica (Cass. 6972/2005; Cass. 15961/2007; Cass. 24062/2017; Cass. 10761/2022). Tale onere non è stato adempiuto dal ricorrente. E lo stessoè a dirsi per il preteso vizio di ultrapetizione, nel quale sarebbe incorsa la sentenza di appello, sul punto. In ogni caso, quand’anche vi fosse stata non contestazione dell’esecuzione delle prestazioni aggiuntive, la circostanza sarebbe del tutto irrilevante. La Corte d’appello ha, infatti, correttamente affermato che ‒ in materia di contratti con gli enti pubblici ‒ è necessaria la forma scritta anche per gli accordi modificativi dei contratti già stipulati. Per i contratti stipulati dalla P.A. "jure privatorum" vige infatti il principio formalistico, richiedendosi la forma scritta "ad substantiam", che deve essere adottata anche per le modifiche successive del contratto (Cass. 8539/2011, Cass.8521/2006). Nel caso concreto, la Corte d’appello ha anzitutto escluso che la modifica dell’originario contratto del 26 novembre 1998, con la previsione di prestazioni aggiuntive ed ulteriori, potesse ricondursi alla previsione di cui all’art. 38 dello stesso contratto. Tale disposizione prevedeva, invero, soltanto una modifica del canone ‒ peraltro, da determinarsi pur sempre «d’intesa con l’appaltatore ‒ in caso di estensione della superficie da servire, con i pattuiti servizi di igiene ambientale, oltre i 20.000 mq., per nuovi insediamenti abitativi, piazze, strade, ecc. Per converso, con la delibera n. 216/2005, la Giunta del Comune di [OSCURATO:PERSONA] decideva di ampliare gli interventi dell’impresa appaltatrice, «inglobando anche altri servizi non previsti nella convenzione già in essere, avvalendosi della procedura negoziata di cui all’art. 7, comma 2, lett. e) del d.lgs. n. 157/1995». La norma prevede ‒ a determinate condizioni ‒ una aggiudicazione a trattativa privata, quindi con stipula di un nuovo contratto, «per i servizi complementari non compresi nel progetto inizialmente preso in considerazione, né nel contratto inizialmente concluso, ma che, a causa di circostanze impreviste, siano diventati necessari per la prestazione del servizio oggetto del progetto o del contratto, purchè siano aggiudicati al prestatore che fornisce questo servizio». In tale ambito, l’appaltatrice [OSCURATO:SOCIETA] presentava, su un invito del Comune, una revisione tecnica che veniva approvata dall’ente, con delibera di Giunta n. 50/2006, e veniva affidato all’ufficio tecnico comunale l’incarico di «predisporre apposito atto aggiuntivo al contratto principale», ma la formalizzazione dell’accordo di revisione non veniva mai posta in essere (sentenza di appello, p. 4). Peraltro, con successiva delibera n. 197/2006 ‒ divenuta definitiva a seguito della sentenza del TAR Puglia n. 395/2007 ‒ le due succitate delibere n. 216/2005 e n. 50/2006 venivano annullate, in via di autotutela. Tanto rilevato, deve ritenersi che la Corte territoriale abbia correttamente accertato che la previsione della procedura negoziata, per la conclusione di un contratto modificativo del precedente, induceva ulteriormente ad escludere che ‒ ai fini del rispetto della forma scritta ‒ potesse essere attivato il meccanismo di adeguamento del canone previsto dall’art. 38 del capitolato, per il solo caso in cui si fosse verificato, in corso d’opera, un ampliamento della superficie da servire superiore a 20.000 mq. L’esame della delibera n. 216/2005 induceva, invero, a ritenere che l’amministrazione non intendesse assicurare glistessi servizi oggetto dell’originario contratto di appalto, parametrandoli ad una superficie ampliata, ma perseguisse l’intento di «affidare servizi complementari non compresi nel contratto principale»; il che rendeva necessaria la procedura negoziata, nella specie mai posta in essere nella forma scritta prescritta. A fronte di tali corrette e condivisibili conclusioni, i motivi di ricorso si limitano a riprodurre argomentazioni e difese già valutate nel merito, facendo riferimento ad atti e relazioni tecniche che non possono, in alcun modo, surrogare il contratto scritto. Il terzo motivo di ricorso (art. 2041 c.c.) è infondato e deve essere parimenti respinto. In ordine al principio secondo cui l’azione generale di arricchimento postula che la locupletazione di un soggetto a danno dell’altro sia avvenuta senza giusta causa, quando essa sia la conseguenza di un contratto o comunque di un altro rapporto, non può dirsi che la causa manchi o sia ingiusta, almeno fino a quando il contratto o il diverso rapporto conservino rispetto alle parti e ai loro aventi causa la propria efficacia obbligatoria (ex plurimis, Cass. n. 12405 del 2020, n. 15243 del 2018). Tale conclusione non è scalfita dal fatto che l’(eventuale) accordo contrattuale, non fosse formalizzato per iscritto (con conseguente dedotta nullità non rilevata d’ufficio), ciò comportando, al contrario, l’esperibilità di una diversa azione (contrattuale) non esperita dall’interessata e l’insussistenza del requisito della sussidiarietà dell’azione di indebito arricchimento (art.2042 c.c.). Infatti correttamente la Corte di Appello di Lecce ha ritenuto non proponibile ai sensi dell’art. 2042 cc la domanda residuale di indebito arricchimento nei confronti del Comune di [OSCURATO:PERSONA] in quanto mancante il requisito della sussidiarietà, perché la [OSCURATO:SOCIETA] avrebbe potuto esperire azione contrattuale nei confronti del funzionario che aveva commissionato i lavori verbalmente. Al riguardoSez. U, Sentenza n. del 25/11/2008 “L'azione di arricchimento senza causa ha carattere sussidiario ed è quindi inammissibile, ai sensi dell'art. 2042 cod. civ., allorché chi la eserciti, secondo una valutazione da compiersi in astratto e perciò prescindendo dalla previsione del suo esito, possa esercitare un'altra azione per farsi indennizzare il pregiudizio subito. (Principio affermato dalle S.U. in materia di revisione del prezzo nell'appalto di opere pubbliche.” Con riguardo all'art.23, commi 3 e 4, del d.l. n. 66/1989, convertito, con modificazioni, nella legge 144/1989, poi riprodotto nell'art.35 del n. 77/1995 ed oggi rifluito nell'art.191 del d.lgs. n. 267/2000,deve ribadirsi il contenuto e la finalità della normativa sopra richiamata, la quale, secondo la giurisprudenza di questa Corte (Cass.,21 settembre 2015, n. 18567, Cass., 30 gennaio 2013, n. 24478;Cass., 27 marzo 2008, n. 7966), ha previsto «un innovativo sistema di imputazione alla sfera giuridica diretta e personale dell’amministratore o funzionario degli effetti dell'attività contrattuale dallo stesso condotta in violazione delle regole contabili in merito alla gestione degli enti locali, comportante, relativamente ai beni ed ai servizi acquisiti, una vera e propria frattura o scissione ope legis del rapporto di immedesimazione organica tra i suddetti agenti e la [OSCURATO:PERSONA], con conseguente esclusione della riferibilità a quest'ultima delle iniziative adottate al di fuori dello schema procedimentale previsto dalla norme c. d. ad evidenza pubblica» (Cass.30/2017). Il rapporto obbligatorio, non perfezionatosi nei confronti della P.A. per violazione delle norme regolatrici della sua formazione, si crea, dunque, tra il privato fornitore e l'amministratore o il funzionario, per avere questi, nell'esercizio delle sue funzioni, consentito che avvenisse l'acquisizione della prestazione o della fornitura, senza opporvisi per quanto dovuto nei limiti delle sue attribuzioni (Cass.1340/2014). La Corte costituzionale, investita della questione di legittimità costituzionale dell'art. 23 d.l. n. 66 del 1989, con la sentenza n. 446 del 1995 ha ritenuto nonfondata, nei sensi di cui in motivazione, con riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., la questione, in quanto, se è vero che, nel caso di specie, il terzo può esperire iure proprio l'azione contrattuale solo nei confronti del funzionario per conseguire il corrispettivo dei lavori, è vero anche che quest'ultimo, esposto a subire nel proprio patrimonio il depauperamento provocato dall'esercizio nei suoi confronti del diritto dell'altro contraente al conseguimento del prezzo, senza, per contro, avere alcuna specifica azione per rivalersi nei confronti dell'ente nel cui patrimonio si è prodotto l'arricchimento, può esercitare l'azione ex art. 2041 cod. civ. verso l'ente nei limiti dell'arricchimento da questo conseguito. In ogni caso il ricorso non si confronta con la ratio della sentenza secondo la quale la Medusa non ha dato prova dei servizi aggiuntivi svolti, e tale valutazione di merito appare insindacabile in sede di legittimità. I primi tre motivi devono essere, quindi, rigettati. Anche il quarto motivo di ricorso è infondato. Il ricorrente assume che il pagamento delle somme portate dal decreto ingiuntivo, da parte del Comune opponente, sarebbe «avvenuto sin dal 2009 e quindi prima dell’instaurazione del giudizio di primo grado». L’assunto è, però, smentitodalla stessa ricorrente [OSCURATO:PERSONA], la quale ha affermato (p. 4 del ricorso) che l’opposizione al decreto ingiuntivo, emesso il 15 ottobre 2008, è iniziata con citazione notificata il 5 dicembre 2008, per cui il pagamento è ‒ evidentemente ‒ avvenuto in corso di causa. Del resto la stessa [OSCURATO:SOCIETA], riportando quanto dedotto dal Comune di S. Cesareo nella comparsa di risposta in appello, p. 11, scrive che l’ente avrebbe chiesto la restituzione degli importi pagati «nel 2009 in esecuzione del decreto ingiuntivo revocato». Ed, in effetti, la sentenza di appello ha accertato che il pagamento delle somme da parte del Comune era avvenuto «in forza della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto». La Corte ha, quindi, del tutto correttamente accolto la domanda di restituzione, in applicazione del principio ‒ sancito da questa Corte ‒ secondo cui la domanda di ripetizione delle somme da corrispondersi in forza della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto deve ritenersi implicita nella domanda di revoca del decreto stesso, e può, conseguentemente, essere legittimamente proposta, per la prima volta, in grado di appello (Cass. 4990/2000). Ed ancora, la domanda di ripetizione delle somme da corrispondersi in forza della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto deve ritenersi implicitamente contenuta nell'istanza di revoca del decreto stesso, così come formulata nell'atto di opposizione, costituendo essa null'altro che un accessorio di tale istanza (ed il suo accoglimento risultando necessaria conseguenza, ex art. 336 cod. proc. civ., dell'eliminazione dalla realtà giuridica dell'atto solutorio posto in essere). Ne consegue che la parte opponente che abbia visto accogliere l'opposizione e revocare il decreto senza, peraltro, che il primo giudice abbia emesso il conseguente provvedimento restitutorio, ha l'onere non già di gravare in via incidentale la sentenza (tale onere incombendo soltanto in relazione ai capi della pronuncia contenenti espresse statuizioni negative), bensì di riproporre, questa volta esplicitandola, la domanda restitutoria ex art. 346 cod. proc. civ. (Cass. 8043/2003; Cass. 23260/2009). La Corte d’appello ha correttamente applicato tali principi, per cui il motivo va disatteso. In considerazione di quanto sopra ilricorso deve essere respinto in ordine a tutti i motivi, con condanna del ricorrente alle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 7.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater DPR nr.115 del 30 maggio 2002 ricorrono i presupposti processuali per il versamento da parte