Cassazione n. 41427/2021

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 12341-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, V. [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; - controricorrente - avverso la sentenza n. 1223/2019 della CORTE D'APPELLO di SALERNO, depositata l'[OSCURATO:DATA_NASCITA]; F i r m a t o D a : R I C C I G I U S E P P I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 e b 0 d d f b 9 1 7 a 1 1 1 a 6 5 7 c 0 e 3 1 a c 3 e 4 b 5 - F i r m a t o D a : F E R R O M A S S I M O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 2 9 d 4 a c 5 3 8 4 e 8 e 3 4 c 2 d 5 8 a f a 9 1 6 1 c 5 5 e Numero registro generale 12341/2020 Numero sezionale 8480/2021 Numero di raccolta generale 41427/2021 Data pubblicazione 23/12/2021 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 05/10/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione con un mezzo avverso la sentenza della Corte di appello di Salerno, in epigrafe indicata. [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA] ha replicato con controricorso. La Corte salernitana, accogliendo l’appello della banca, ha riformato la decisione di primo grado che aveva accolto la domanda di ripetizione dell’indebito proposta per varie causali da Santonicola, rispetto ai rapporti di conto corrente e conto anticipi intercorsi con la banca. Segnatamente la Corte distrettuale ha accolto l’appello osservando che Santonicola, onerato dell’onus probandi per avere agito in ripetizione, non lo aveva assolto perché non aveva prodotto in giudizio i contratti di conto corrente n.8918/X e n. 735.09, nonché del conto anticipi n. 737.92, oltre che l’intera sequenza degli estratti conto analitici dal momento dell’apertura al momento della rispettiva chiusura e che ciò non aveva consentito di valutare la fondatezza delle contestazioni formulate con l’atto introduttivo del giudizio in ordine a mancanza di pattuizione scritta degli interessi ultralegali, natura usuraia dei tassi convenuti, indeterminatezza e indeterminabilità delle commissioni di massimo scoperto, indebita capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi per carenza di reciprocità nel conteggio con quelli attivi, applicazione di spese non concordate, atteso che l’accertamento dell’eventuale sussistenza dei vizi denunciati richiedeva necessariamente la preventiva disamina dei regolamenti negoziali. Ric. 2020 n. 12341 sez. M1 - ud. 05-10-2021 -2- F i r m a t o D a : R I C C I G I U S E P P I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 e b 0 d d f b 9 1 7 a 1 1 1 a 6 5 7 c 0 e 3 1 a c 3 e 4 b 5 - F i r m a t o D a : F E R R O M A S S I M O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 2 9 d 4 a c 5 3 8 4 e 8 e 3 4 c 2 d 5 8 a f a 9 1 6 1 c 5 5 e Numero registro generale 12341/2020 Numero sezionale 8480/2021 Numero di raccolta generale 41427/2021 Data pubblicazione 23/12/2021 Ha, quindi, affermato che a tale onere probatorio il ricorrente non poteva sottrarsi neppure invocando, anche se tardivamente, la mancata conclusione dei contratti in forma scritta, perché era tenuto a dimostrare anche i fatti negativi, in presenza di contestazione. Sono stati ritenuti sussistenti i presupposti per la trattazione camerale ex art.380 bis cod. proc. civ. [OSCURATO:PERSONA]: 1. Con l’unico motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 167 cod.proc.civ., dell’art.2697 cod.civ., dell’art.117 TUB e degli artt. 3 e 24 Cost. Il ricorrente sostiene che, in violazione del principio di uguaglianza e del diritto di difesa la Corte di appello avrebbe valutato l’assolvimento dell’onere probatorio esclusivamente in capo ad esso ricorrente, esonerando la controparte processuale dall’onere di provare le proprie asserzioni e difese. Il ricorso è inammissibile perché si fonda sulla prospettazione di una circostanza che si assume incontestata, e cioè quella dell’inesistenza dei documenti genetici contrattuali - circostanza che, peraltro, non sembra essere stata nemmeno dedotta tempestivamente in fase di merito dall’odierno ricorrente - che non trova riscontro nella sentenza impugnata. Al contrario, la Corte di appello, nel rimarcare che Santonicola non aveva assolto al suo onere probatorio - nemmeno mediante una presunzione da cui poter desumere il fatto negativo dell’inesistenza dei contratti in forma scritta, come, ad esempio, l’avere infruttuosamente richiesto alla banca il rilascio di copia dei documenti necessari ad avvalorare la propria domanda - ha sottolineato che la banca, nel costituirsi in giudizio, aveva espressamente eccepito il deficit probatorio di cui era connotata la domanda dell’attore, per cui non può Ric. 2020 n. 12341 sez. M1 - ud. 05-10-2021 -3- F i r m a t o D a : R I C C I G I U S E P P I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 e b 0 d d f b 9 1 7 a 1 1 1 a 6 5 7 c 0 e 3 1 a c 3 e 4 b 5 - F i r m a t o D a : F E R R O M A S S I M O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 2 9 d 4 a c 5 3 8 4 e 8 e 3 4 c 2 d 5 8 a f a 9 1 6 1 c 5 5 e Numero registro generale 12341/2020 Numero sezionale 8480/2021 Numero di raccolta generale 41427/2021 Data pubblicazione 23/12/2021 nemmeno ritenersi che fosse pacifica la conclusione verbis tantum o per fatti concludenti dei contratti. In punto di diritto, la decisione, invero, risulta conforme al principio di legittimità secondo il quale «Nei rapporti di conto corrente bancario, il cliente che agisca per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate in presenza di clausole nulle, ha l'onere di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati mediante la produzione del contratto che contiene siffatte clausole, senza poter invocare il principio di vicinanza della prova al fine di spostare detto onere in capo alla banca, tenuto conto che tale principio non trova applicazione quando ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sottoscrizione» (Cass. n. 33009 del 13/12/2019; Cass. n. 19566 del 08/07/2021), onere a cui il cliente avrebbe potuto sopperire – come rettamente evidenziato dalla Corte distrettuale - esercitando il diritto ad ottenere, a proprie spese, copia dei contratti e della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estratti conto, sancito dall'articolo 119, comma 4, d.lgs. n. 385 del 1993, e che può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l'istanza di cui all'articolo 210 cod.proc.civ., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca e quest'ultima, senza giustificazione, non abbia ottemperato (Cass. n. 24641 del 13/09/2021), ma non risulta averlo fatto. 2. In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo. Va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, ai sensi dell’art.13, Ric. 2020 n. 12341 sez. M1 - ud. 05-10-2021 -4- F i r m a t o D a : R I C C I G I U S E P P I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 e b 0 d d f b 9 1 7 a 1 1 1 a 6 5 7 c 0 e 3 1 a c 3 e 4 b 5 - F i r m a t o D a : F E R R O M A S S I M O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 4 2 9 d 4 a c 5 3 8 4 e 8 e 3 4 c 2 d 5 8 a f a 9 1 6 1 c 5 5 e Numero registro generale 12341/2020 Numero sezionale 8480/2021 Numero di raccolta generale 41427/2021 Data pubblicazione 23/12/2021 comma 1 quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n.115, nel testo introdotto dall’art.1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n.228, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art.13 (Cass. S.U. n. 23535 del 20/9/2019). P.Q.M. - Dichiara inammissibile il ricorso; - Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità che liquida in euro 8.000,00=, oltre euro 100,00= per esborsi, spese generali liquidate forfettariamente nella misura del 15%, ed accessori di legge; - Dà atto, ai sensi dell’art.13, comma 1 quater del d.P.R. del 30 maggio 2002, n.115, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13. Così deciso in Roma, 5 ottobre 2021. Il Presidente (dott. [OSCURATO:PERSONA]) Ric. 2020 n. 12341 sez. M1 - ud. 05-10-2021 -5- F i r m a t o D a : R I C C I G I U S E P P I N A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 e b 0 d d f b 9 1 7 a 1 1 1 a 6 5 7 c 0 e 3 1 a c 3 e 4 b 5 - F i r m a