Cassazione n. 36582/2023

C ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 7519/2020 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via del Corso, n. 101, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], che l a rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al ricorso. -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], successore ex lege dell’[OSCURATO:PERSONA] dei Monopoli di Stato, elettivamente domiciliatain Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che ex lege l a rappresenta e difende. -controricorrente- avverso la sentenza della Corte d’Appello di Roma n. 4728/2019 depositata il 11/07/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 29/09/2023 dal Consiglieredr.ssa [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:SOCIETA]. (di seguito per brevità: la Società) propone ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi, avverso la sentenza della Corte d'Appello di Roma, che ha confermato la sentenza del Tribunale di Roma di rigetto della sua domanda di riduzione della penale, prospettata come eccessivamente onerosa perché erogata nella misura del 5% al giorno per ogni giorno di ritardo sino al quindicesimo, contenuta nella convenzione di concessione stipulata per la raccolta di giochi pubblici ed applicata in relazione a ritardati versamenti dei flussi finanziari, di cui all’art. 26, comma 2, lett. c), e comma 5 della convenzione medesima, relativi ad alcuni periodi dell’anno 2008. 2. Resiste con controricorso l'Agenzia delle [OSCURATO:PERSONA] e dei Monopoli (di seguito, per brevità: Agenzia), successore ex lege dell’[OSCURATO:PERSONA] dei Monopoli di Stato. 3. La trattazione del ricorso è stata fissata in adunanza camerale ai sensi dell’art. 380-bis.1, cod. proc. civ. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione di norma di diritto, in particolare dell'art. 2, comma 2, del d.l. n. 40 del 25 marzo 2010 (convertito in legge con modificazioni dall'art. 1 della legge 22 maggio 2010, n. 73) e l'art. 1, commi 77 e 78 della legge 13 dicembre 2010, n. 220, in relazione all'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., là dove ha ritenuto che i rilievi svolti dall'appellante sull'assenza di danno in capo all'amministrazione, in conseguenza del proprio ritardo nel versamento delle somme per cui è causa, restano a margine dell'analisi sull'equità della clausola penale, sicché correttamente e motivatamente il tribunale non ne ha tenuto conto . Lamenta che la corte territoriale ha erroneamente interpretato le norme suindicate, le quali concorrono sia al corretto inquadramento del sistema sanzionatorio in essere sia alla modalità operativa di quantificazione delle penali, da cui emerge che il ritardato pagamento non può produrre una penale commisurata al 75%, tant’è che in altri casi, a mezzo di accordi transattivi perfezionati dall’Agenzia in altri casi, le penali sono state rideterminate in misura non superiore al 10% del compenso percepito dalla Società nel corso dell’anno precedente a quello per il quale si sono verificati i ritardi. Il giudice del gravame non solo non ha correttamente considerato ed applicato le suindicate norme, ma ha anche trascurato di considerare gli accordi transattivi, ed ha quindi omesso di rideterminare e ridurre l’importo della penale applicata nel caso di specie. 1.1.Deduce inoltre che l’applicazione di una percentuale così elevata avrebbe potuto trovare una concreta giustificazione soltanto nel caso in cui fosse stato correttamente e concretamente individuato un danno oggettivo subito dalla Agenzia odierna resistente. 1.2.Si duole infine del fatto che la corte di merito non abbia tenuto conto del sistema di contabilità integrato, previsto dalla suindicata normativa, in forza del quale, grazie al regime di competenza, la stessa amministrazione avrebbe avuto a disposizione delle somme per le spese che lo Stato si sarebbe impegnato a sostenere, indipendentemente dalle entrate maturate ed incassate , così che alcun oggettivo nocumento sarebbe derivato all’amministrazione nonostante il ritardo nell’adempimento da parte della Società concessionaria. Lamenta che nella specie l’applicazione di una percentuale così elevata avrebbe potuto trovare una concreta giustificazione soltanto nel caso in cui fosse stato correttamente e concretamente individuato un danno oggettivo subito dalla Amministrazione resistente . 2. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione di norma di diritto, in particolare dell'art. 1384 cod. civ., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. Lamenta che, nel confermare la sentenza di primo grado, la corte di merito ha erroneamente ritenuto che le penali irrogate sono proporzionali alla somma tardivamente versata dalla Società (proporzionalità invece da escludere, alla luce del parere n. 1299/2007 reso dal Consiglio di Stato sullo schema di convenzione generale tra concedente e concessionario delle attività e funzioni connessi alla raccolta di giochi pubblici) e sono correttamente aumentate del 5% per ogni giorno di ritardo sino al quindicesimo. Lamenta che la corte di merito non ha fatto che applicare meccanicamente la normativa di cui alla convenzione di concessione che invece, da questa difesa, non si ritiene conforme al corretto equilibrio di interessi pubblici e privati , ribadendo la rilevanza, già dedotta nel primo motivo, degli accordi transattivi sottoscritti dall’Agenzia resistente con altri concessionari. 2.1.Lamenta altresì che non già una meccanica, e comunque errata applicazione ed interpretazione di norme, bensì una concreta valutazione del caso concreto avrebbe dovuto orientare la corte territoriale alla corretta riduzione della penale, laddove la corte di merito non soltanto ha omesso di considerare la circostanza della parziale esecuzione normativamente prevista, ma non ha neppure considerato in concreto l’effettivo ed indiscusso adempimento da parte della Società concessionaria. In tal modo detto giudice ha violato l’orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui l'apprezzamento del giudice di merito concernente l'eccessività della penale nonché la misura della riduzione equitativa del suo importo è fondato sulla valutazione dell'interesse del creditore all'adempimento alla data di stipulazione del contratto, avuto riguardo all'effettiva incidenza dell'adempimento sull'equilibrio delle prestazioni e sulla concreta situazione contrattuale, indipendentemente da una rigida ed esclusiva correlazione con l'effettiva entità del danno subito. Dalla comparazione delle diverse concessioni sottoscritte nel tempo dall’Agenzia, in cui è stato previsto un abbattimento della misura delle penali, emerge invero il mutato interesse della medesima, quale creditore, al tempestivo adempimento della prestazione. Inoltre, nel parere reso sulla questione dell’adeguamento del sistema delle penali previste dalla convenzione sulle concessioni, il Consiglio di Stato ha sottolineato che le penali medesime vanno applicate secondo principi di proporzionalità, ragionevolezza e graduazione, da parametrare alla gravità dell’inadempimento. 3. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione di norma di diritto, in particolare dell'art. 116 cod. proc. civ., del d.l. n. 40/10, convertito nella legge n. 73/10, e della legge n. 220/10, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ. Lamenta che la corte di merito non ha tenuto conto, in relazione al mutato interesse del creditore, degli schemi di transazione attualmente adottati da parte dell’Agenzia, volti a definire questioni insorte con le concessionarie in tema di penali, in cui si evince chiaramente, in applicazione alle sopra richiamate disposizioni normative, il nuovo ricalcolo delle penali operato nel rispetto dei criteri di proporzionalità ed equilibrio di interessi pubblici e privati. L’omessa valutazione degli accordi transattivi, pur prodotti in giudizio dalla Società, integra una valutazione imprudente della prova, che si risolve in una interpretazione logicamente insostenibile, perché determinando una errata ricostruzione del fatto produce una erronea applicazione della norma di diritto, che nel caso di specie ha indotto la corte di merito ad erroneamente ritenere rispettato il principio di proporzionalità nella applicazione della penale. 4. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia violazione dell'art. 360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ. per aver omesso di valutare più fatti decisivi, con conseguente errore motivazionale. Lamenta infatti che la corte di merito ha omesso di considerare: a) che la Società ha adempiuto la sua prestazione, avendo l’Agenzia applicato la penale (solo) per il ritardo nell’adempimento; b) che esistono accordi transattivi (anche sottoscritti dalla Società: cfr. p. 25 del ricorso) condotti dall’Agenzia a conferma del mutato interesse del creditore; c) che l’Agenzia non ha né indicato né provato il dies a quo su cui procedere al calcolo dei giorni di ritardo, ai fini dell’individuazione dell’esatto ammontare delle penali. In relazione a tale ultimo profilo censura altresì l’impugnata sentenza nella parte in cui ha ritenuto che la SGBET non ha mai provato, ai sensi dell'art. 2697 cod. civ., ma solo genericamente asserito, l'inesattezza e l'inattendibilità della documentazione di controparte, senza però mai addurre valide ragioni che confrontassero tale tesi , posto che l’onere probatorio dei criteri di computo dei giorni di ritardo non possono che gravare sulla resistente Agenzia. 5. Con il quinto motivo la ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione dell'art. 116 cod. proc. civ., dell'art. 13-quater del [OSCURATO:PERSONA] delle Spese di Giustizia d.p.r. 115/2002, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 e 5, nella parte in cui la corte d’appello ha ritenuto applicabile il versamento a carico dell'appellante di un'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'impugnazione. Deduce sul punto: laddove infatti la Corte adita avesse correttamente valutato non soltanto le deduzioni rese ma anche le allegazioni probatorie depositate nel corso del giudizio non avrebbe rigettato l'impugnazione per cui è causa e non avrebbe determinato una condanna di tale tenore . 6. Il primo motivo è infondato. Come già questa Corte ha avuto modo di affermare, premesso che l’apprezzamento della eccessività dell’importo fissato con la clausola penale dalle parti contraenti, per il caso di inadempimento o di ritardato adempimento, rientra nel potere discrezionale del giudice di merito, il cui esercizio è incensurabile in sede di legittimità se non negli aspetti relativi alla motivazione (Cass., 19/06/2020, n. 11908; Cass., 23750/2018), la valutazione dell’idoneità della clausola, per come colmata dalle pattuizioni delle parti, ad alterare l’equilibrio del rapporto, va condotta guardando all’interesse di entrambe le parti, senza perdere di vista l’interesse del creditore all’adempimento, tenendo conto dell’effettiva incidenza dell’adempimento sullo squilibrio delle prestazioni e sulla concreta situazione contrattuale, a prescindere da una rigida ed esclusiva correlazione con l’entità del danno (Cass., [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 11908; Cass., 07/09/2015, n. 17731; Cass., 13/11/2006, n. 24166; Cass., 21/02/2023, n. 5379, secondo cui la reductio ad aequitatem della clausola penale non è predeterminata dalla legge, ma affidata all’apprezzamento del giudice secondo equità, la quale va fondata non già sulla valutazione della prestazione, bensì sulla considerazione dell’interesse all’adempimento della parte creditrice e sulle ripercussioni del ritardo o dell’inadempimento sull’effettivo equilibrio sinallagmatico del rapporto). E’ stata inoltre ritenuta manifestamente eccessiva la penale che viene a garantire alla parte vantaggi maggiori di quelli conseguibili dalla regolare esecuzione del contratto (v. Cass., 30/05/2019, n. 14755). Orbene, nell’affermare che il potere del giudice di ridurre ad equità l’ammontare di una clausola penale frutto di negoziazione tra le parti non trova, quale metro di paragone dell’eccessività della stessa, la presenza o assenza di un danno effettivamente provocato alla parte che si giovi della clausola , statuizione questa invero neppure specificamente impugnata dalla Società ricorrente, la corte di merito ha fatto corretta applicazione dei suindicati principi. 6.1 La restante censura che compone il motivo, la quale, pur formulata ai sensi del n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ. per erronea interpretazione del tema del mutato interesse del creditore all’adempimento, risulta invece riferita al contenuto di accordi transattivi stipulati dall’Agenzia con altri concessionari, e che - si asserisce - sarebbero stati prodotti in causa, è inammissibile per violazione dell’art. 366, n. 6, cod. proc. civ. La sentenza impugnata non tratta in alcun modo la questione, mentre parte ricorrente si limita genericamente ad affermare di aver prodotto i suddetti accordi in seno al giudizio di secondo grado (p. 3 del ricorso), mentre avrebbe dovuto non solo più specificamente indicare in quale atto dei precedenti gradi di merito abbia effettuato la produzione, ma anche se, quando ed in che termini abbia prospettato la relativa questione dinanzi al giudice di merito. Secondo costante orientamento di questa Corte, quando il ricorso si fonda su atti processuali, della cui omessa o erronea valutazione il ricorrente si duole, il ricorrente medesimo ha l’onere di indicarli in modo specifico nel ricorso, a pena di inammissibilità (art. 366, comma primo, n. 6, c.p.c.). Indicarli in modo specifico vuol dire, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte: (a) trascriverne il contenuto, oppure riassumerlo in modo esaustivo;(b) indicare in quale fase processuale siano stati prodotti; (c) indicare a quale fascicolo siano allegati, e con quale indicizzazione (in tal senso, Cass., 28/09/2016, n. 19048; Cass., 15/07/2015, n. 14784; Cass., Sez. Un., 05/07/2013, n. n. 16887; Cass., del 07/02/2011, n. n. 2966). In conclusione, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, primo comma, n. 6, e 369, comma 2, n. 4, cod. proc. civ., il ricorrente deve indicare il «fatto storico», il cui esame sia stato omesso, il «dato» testuale o extratestuale da cui esso risulti esistente, il «come» e il «quando» tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua «decisività» (così, tra le tante, Cass., 13/10/2020, n. 22056). 7. Il secondo motivo è in parte inammissibile ed in parte infondato. In disparte i medesimi rilievi di inammissibilità, con cui è stato scrutinato il primo motivo, in relazione alla produzione, genericamente prospettata, di accordi transattivi, va rilevato che la corte di merito ha, con motivazione congrua che resiste al sindacato di legittimità, analizzato il contenuto e la struttura della clausola penale, ritenendola - dunque con valutazione sì discrezionale ma motivata ed affatto arbitraria- proporzionata rispetto all’assetto di interessi delle parti sotteso alla concessione di esercizio pubblico oggetto di causa. Aggiungasi, che pur inammissibilmente sollecitando una rivalutazione basata su altri parametri fattuali, appunto costituiti dagli accordi transattivi più volte menzionati, dunque insindacabili nella presente sede di legittimità, parte ricorrente perviene ad ammettere la proporzionalità, ed in definitiva l’equità, di una penale dall’1 al 5 percento degli importi stessi per ogni giorno di ritardo fino al quindicesimo giorno (p. 17 ricorso), dunque di misura, nel massimo, eguale a quella prevista nella penale di cui si discute. 8. Il terzo motivo è infondato. Come questa Corte ha già avuto modo di affermare (Cass., 03/03/2023, n. 6394), il presupposto della violazione dell’art.116 cod. proc. civ. è che il giudice, nel valutare una risultanza probatoria, non abbia operato (in assenza di diversa indicazione normativa) secondo il suo prudente apprezzamento, pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore oppure il valore che il legislatore attribuisce ad una differente risultanza probatoria (come, ad esempio, valore di prova legale), oppure quando la prova sia soggetta ad una specifica regola di valutazione, abbia dichiarato di valutare la stessa secondo il suo prudente apprezzamento; diversamente, ove si deduca che il giudice abbia solo male esercitato il suo prudente apprezzamento della prova, la censura è ammissibile ai sensi del novellato art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., solo nei rigorosi limiti in cui è ancora consentito il sindacato di legittimità sui vizi di motivazione, e dunque solo in presenza dei gravissimi vizi motivazionali individuati dalle Sezioni unite (Cass., Sez. Un., n. 8053 e 8054 del 2014; Cass., Sez. Un., 27/12/2019, n. 34474; Cass., 10/06/2016, n. 11892) Orbene, la deduzione del vizio, secondo gli espressi termini prospettati dal ricorrente (v. p. 21 del ricorso: è possibile denunciare il vizio di violazione di legge per violazione dell’art.116 cod. proc. civ. (non in sé per sé considerato) allorquando “la valutazione imprudente” della prova sia grave, risolvendosi in una interpretazione logicamente insostenibile, ed abbia determinato un’errata ricostruzione del fatto e quindi una erronea applicazione della norma di diritto ) non rispetta i suindicati principi. Le critiche che la ricorrente rivolge alla impugnata sentenza invero si risolvono, al di là della apparente deduzione del vizio di violazione o falsa applicazione di norme di diritto, in una contestazione del cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove (non legali) da parte del giudice di merito, al fine di rimettere in discussione la valutazione delle risultanze processuali e la ricostruzione della fattispecie, come operata dal giudice di merito e contrapponendosi la propria, il che, si traduce nel sollecitare questa Corte ad un nuovo accertamento di fatto, invece precluso in sede di legittimità (v. tra le tantissime, Cass., 02/02/2022, n. 3119; Cass., 17 ottobre 2019, n. 26311; Cass., 15/05/2018, n. 11863; Cass., 17/12/2017, n. 29404; Cass., 02/08/2016, n. 16056). 9. Il quarto motivo è in parte inammissibile ed in parte infondato. In disparte i non marginali rilievi di inammissibilità ex art. 348 ter cod. proc. civ. per la deduzione di un vizio ai sensi del n. 5 dell’art. 360 cod. proc. civ. in presenza di cd. doppia conforme , parte ricorrente lamenta che nel caso di specie la corte d’appello nell’impugnata sentenza ha integralmente omesso qualsivoglia esame e valutazione degli accordi transattivi sottoscritti tra la AGBET e l’ADM ), con prospettazione del tutto generica, senza dire se, come e quando tali documenti siano stati prodotti e senza che ne sia stato trascritto o perlomeno riassunto il contenuto (Cass., 13/11/2018, n. 29093), con conseguente violazione dell’art. 366, n. 6, cod. proc. civ. Come già dedotto nello scrutinio dei precedenti motivi, il mezzo di impugnazione inoltre si risolve nell’invocazione di un diverso esame delle risultanze istruttorie documentali, precluso in sede di legittimità e comunque non deducibile come omesso esame di un fatto decisivo, che in quanto tale deve essere un vero e proprio fatto in senso storico e normativo, un preciso accadimento ovvero una precisa circostanza naturalistica, un dato materiale, un episodio fenomenico rilevante (Cass., Sez. Un., 07/04/2014, nn. 8053 e 8054), mentre non costituiscono, viceversa, fatti , il cui omesso esame possa cagionare il vizio ex art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., le argomentazioni o deduzioni difensive (Cass., 14/06/2017, n. 14802), gli elementi istruttori, una moltitudine di fatti e circostanze o il vario insieme dei materiali di causa (Cass., 29/10/2018, n. 27415). 9.1 Il motivo è anche infondato, dal momento che la sentenza impugnata, di cui parte ricorrente censura soltanto un passaggio estrapolandolo da un più generale contesto, ha analiticamente e congruamente argomentato sul fatto che l’Agenzia ha integralmente assolto al proprio onere della prova, laddove la Società ha svolto, in ordine al computo dei ritardi da sanzionare con l’applicazione della penale, allegazioni del tutto generiche ed indimostrate (v. pp. 5 e 6 della sentenza impugnata). 10. Il quinto motivo è infondato (è invero un non - motivo ), in quanto si fonda su presupposti meramente ipotetici, e cioè che se la corte di merito avesse diversamente deciso sull’appello, non avrebbe condannato la Società appellante al pagamento del doppio del contributo unificato. 11. All’inammissibilità e infondatezza dei motivi consegue il rigetto del ricorso. 12. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo in favore del controricorrente, seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in euro 3.200,00 per onorari oltre a spese eventualmente prenotate a debito, in favore del controricorrente. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il