Cassazione n. 14872/2022

ORDINANZA sul ricorso n. 30072/2017 proposto da: S.TRA.DE . s.r.l., nella persona del legale rappresentanl:e pro tempore, rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente, dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], giusta procura speciale a margine del ricorso per cassazione, con domicilio eletto presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], in Roma, via Ludovisi, n. 35. - ricorrente- contro [OSCURATO:SOCIETA]., nella persona del rappresentante legale pro tempore; [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; - intimati -avverso la sentenza della Corte di appello di ROMA, n. 3487/2017, pubblicata in data 24 maggio 2017, non notificata; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/03/2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di appello di Roma, con sentenza del 24 maggio 2017, in parziale riforma dell'ordinanza ex art. 186 quater cod. proc. civ., pronunciata in data 18 luglio 2012, ha condannato iJnipol s.p.a. a pagare alla società S.TRA.DE . s.r.l. il minore importo di euro 195.269,37, oltre interessi legali e alla restituzione di quanto percepito in esecuzione dell'ordinanza ex art. 186 quater cod proc. civ., in eccedenza rispetto a quanto statuito, oltre interessi legali dalla data del pagamento. 2. I giudici di appello hanno, in primo luogo, osservato, diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale, che il rapporto di conto corrente contraddistinto con il n. 498-000451/14 aperto presso il [OSCURATO:PERSONA] era lo stesso conseguente alla cessione del ramo di azienda alla [OSCURATO:SOCIETA]., sia pure in parte con diversa numerazione (84330451); sussisteva, infatti, un quadro di elementi univoci, precisi e concordanti in tale senso ben evidenziati dal consulente tecnico d'ufficio, tra cui, in particolare, l'identico numero finale, 451, che normalmente restava invariato in caso di vicende interessanti l'istituto di credito, quali fusioni, acquisizioni o cessioni del ramo d'azienda, nel qual caso variavano solo i precedenti numeri identificativi dell'ABI e del CAB. 3. La Corte territoriale, posta l'unicità del conto 451, applicando il principio che chi esperisce un'azione di accertamento negativo deve fornire la prova della fondatezza della propria domanda, ha affermato che per la domanda proposta dall'Istituto di credito doveva prendersi 2come base di calcolo il saldo iniziale zero e, richiamando le risultanze della consulenza svolta in secondo grado, ha evidenziato che applicando il saldo zero non sussisteva alcun credito in favore della Banca e che ciò determinava il rigetto della pretesa creditoria. 4. La Corte di appello, inoltre, ha precisato che, con riferimento alla domanda di ripetizione dell'indebito, l'utilizzo del saldo 2:ero, come base contabile di calcolo, non era corretto, perché l'azzerarnento del saldo comportava una ingiustificata esenzione dell'onere probatorio gravante sul cliente che aveva anche l'onere di conservazione della documentazione contabile, ove intendeva avvalersene; i giudici di secondo grado, sempre richiamando la consulenza tecnica svolta nel giudizio e applicando gli interessi praticati dalla banca e non quelli sostitutivi di cui all'art. 117 [OSCURATO:PERSONA] n. 385/1993, hanno evidenziato, dunque, che, in applicazione di tale criterio, era risultato un credito, in favore della S.TRA.DE s.r.I., alla data del 28 gennaio 2009, di euro 195.269,37. 5. La società S.TRA.DE . s.r.I., avverso la superiore sentenza, ha depositato ricorso per cassazione, con atto affidato a cinque motivi. 6. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] non hanno svolto difese. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo si lamenta, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione di norme di diritto in relazione agli artt. 2697 e 2033 cod. civ., 117 e 119 del decreto legislativo 1 settembre 1993 n. 385 (TUB). Si duole la società ricorrente che la Banca aveva malgovernato l'art. 2697 cod. civ., addebitandole la responsabilità della mancata produzione degli estratti conti precedenti l'anno 2001, per cui aveva posto a carico della società le sofferenze iniziali di lire 209.162.503 e di lire 357.169.712 (risultanti dal primo estratto conto reso disponibile 3dalla Banca), come base di calcolo delle operazioni contabile illegittime, determinando in tal modo il minor credito di euro 195.269,37, rispetto a quello di euro 606.068,64, ritenuto dal Tribunale; la Corte di appello non aveva tenuto in considerazione che la società, a seguito del mancato invio degli estratti conti trimestrali, con lettera raccomandata a r. del 26 luglio 2008, aveva chiesto ad [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., ai sensi dell'art. 119 T.U. della legge bancaria, di rilasciare, nel più breve tempo possibile e con costi a carico della richiedente, tutta la documentazione relativa ai conti correnti n. 843330451 e 840000510 ecl in particolare i contratti di apertura, gli estratti conto e ogni altro documento sottoscritto da essa società e che la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. aveva completamente ignorato la richiesta ed, anzi, aveva comunicato, con lettera del 20 novembre 2008, il suo recesso dai rapporti che, pertanto, si erano estinti a tale data; dall'omissione di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. il Collegio distrettuale doveva trarre la prova favorevole alla tesi della società in applicazione dell'art. 116, comma secondo, cod. proc. civ., assimilando peraltro tale atteggiamento non collaborativo alla mancata ottemperanza ad un ordine del giudice ai sensi dell'art. 210 cod. proc. civ., ed imputare, così, alla Banca la mancata allegazione degli estratti conti antecedenti l'anno 2001. 2. Con il secondo mezzo si lamenta, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, sia in primo che in secondo grado, e specificamente la mancata consegna della documentazione in violazione dell'art. 110 T.U.B., oltre all'inottemperanza all'ordine di esibizione richiesto fin dall'atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo ai fini della corretta applicazione dei principi relativi all'attribuzione dell'onere probatorio ex art. 2697 cod. civ.. 3. Con il terzo mezzo si lamenta, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., la nullità della sentenza in relazione 4all'art. 132, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., avendo la Corte territoriale completamente omesso di valutare il fatto della mancata consegna della richiesta documentazione da parte della Banca. 3.1. I motivi, che vanno trattati unitariamente perc:hé si tratta di censure che, pur denunciando vizi diversi, attengono tutte ai criteri di ripartizione dell'onere probatorio tra banca e cliente, sono fondati. 3.2 Questa Corte ha affermato più volte che «alle controversie tra Banca e correntista, introdotte su domanda del secondo allo scopo di contestare il saldo negativo per il cliente e di far rideterminare i movimenti ed il saldo finale del rapporto, alla luce della pretesa invalidità delle clausole contrattuali costituenti il regolamento pattizio e, così, ottenere la condanna della Banca al pagamento delle maggiori spettanze dell'attore, quest'ultimo è gravato del corrispondente onere probatorio, che attiene agli aspetti oggetto della contestazione» (Cass., 28 novembre 2018, n. 30822). 3.3 E' stato, infatti, stabilito che il correntista, il quale agisca in giudizio per la ripetizione dell'indebito è tenuto a fornire la prova sia degli avvenuti pagamenti che della mancanza, rispetto ad essi, di una valida «causa debendi», sicché il medesimo ha l'onere di documentare l'andamento del rapporto con la produzione di tutti quegli estratti conto che evidenziano le singole rimesse suscettibili di ripetizione in quanto riferite a somme non dovute. Tale orientamento è stato ribadito anche di recente, affermando che il correntista è onerato della ricostruzione dell'intero andamento del rapporto, con la conseguenza che non può essere accolta la domanda di restituzione se siano incompleti gli estratti conto attestanti le singole rimesse suscettibili di ripetizione e che il cliente, il quale agisca in giudizio per la ripetizione dell'indebito, è tenuto a fornire la prova dei movimenti del conto anche se il giudice può integrare la prova carente, sulla base delle deduzioni svolte dalla parte, con altri mezzi di cognizione disposti d'ufficio, in particolare disponendo una consulenza 5contabile (Cass., 17 aprile 2020, n. 7895; Cass., 11 novembre 2019, n. 29050). 3.4 Ancor più di recente, questa Corte ha affermato il principio che «Il diritto spettante al cliente, a colui che gli succede a qualunque titolo o che subentra nell'amministrazione dei suoi beni, ad ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, ivi compresi gli estraW conto, sancito dall'articolo 119, comma 4, d.lgs. n. 385 del 1993, può essere esercitato in sede giudiziale attraverso l'istanza di cui all'articolo 210 c.p.c., in concorso dei presupposti previsti da tale disposizione, a condizione che detta documentazione sia stata precedentemente richiesta alla banca e quest'ultima, senza giustificazione, non abbia ottemperato» (Cass., 13 settembre 2021, n. 24641). 3.5 In particolare, questa Corte ha precisato che: -l'art. 119, quarto comma, del decreto legislativo n. 385/1993, pone una disposizione che concorre, unitamente alle disposizioni di cui agli artt. 116, 117 e 118 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, recante il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a definire le obbligazioni gravanti sulla banca in adempimento del contratto stipulato con il cliente e ha, dunque, natura sostanziale, la cui tutela è prevista come situazione giuridica «finale» e non strumentale e ciò non esclude, ovviamente, che la richiesta di documentazione possa essere avanzata in vista della predisposizione dei mezzi di prova necessari ai fini di un'azione del cliente, o di chi per lui (quale curatore fallimentare, fideiussore), contro la banca; -l'obbligazione prevista dall'art. 119, quarto comma, del decreto legislativo n. 385/1993, sorge dal contratto e deve essere adempiuta solo se il cliente abbia avanzato la relativa richiesta; dal momento della formulazione della richiesta e trascorso inutilmente il termine allo scopo previsto si concretizza l'inadempimento della Banca; 6- in base al tenore letterale dell'art. 119, quarto comrna, del decreto legislativo n. 385/1993, non può trarsi dal precetto dettato dalla indicata disposizione, il principio secondo cui detta norma possa trovare applicazione anche a giudizio pendente, attraverso qualunque mezzo si mostri idoneo allo scopo, sebbene il correntista non abbia previamente effettuato la richiesta alla banca e questa non via abbia adempiuto; piuttosto l'istanza di consegna degli estratti conti deve pr5- edere, se non l'introduzione del giudizio, quanto meno l'istanza dV esibizione rivolta al giudice; -il cliente, in caso di inadempimento della banca dell'obbligazione sancita dal quarto comma dell'articolo 119 richiamato, ha a disposizione diverse strade: ricorso all'ABF, ricorso per decreto ingiuntivo, istanza di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ.; - se il cliente, o chi per lui, ha esercitato il diritto di cui al quarto comma dell'articolo 119 citato e la banca non vi ha ottemperato, la parte può richiedere l'ordine di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ., mentre se il cliente non ha effettuato la preventiva richiesta, inadempiuta, non vi sono margini per l'ordine di esibizione di cui all'art. 210 cod. proc. civ.. 3.6 Tanto premesso, nel caso in esame, la società ricorrente, nell'atto di citazione in opposizione al decreto ingiuntivo notificato in data 10 settembre 2009, aveva dedotto di avere fatto richiesta alla Banca, con lettera raccomandata del 26 luglio 2008, di rilascio di tutta la documentazione relativa ai conti correnti nn. 510 e 451 e, in sede di istanze istruttorie, aveva espressamente richiesto di disporre l'esibizione e/o acquisizione di tutta la documentazione relativa ai rapporti nn. 510 e 451 e della documentazione relativa ai rapporti tra S.TRA.DE e [OSCURATO:PERSONA] (pag. 12 del ricorso per cassazione). Il Tribunale, alla luce dell'inottemperanza all'ordine di esibizione, aveva posto a base di calcolo il saldo «zero» e su questa base aveva riconosciuto il diritto di credito azionato. 73.7 Alla luce dei principi esposti e dell'assolvimento dell'onus probandi a carico del correntista in sede extragiudiziale (ex art, 119 T.U.B.) e giurisdizionale (con puntuale istanza di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ.), si deve rilevare che la Corte di appello di Roma non ha fatto buon governo dei principi suesposti, poiché, pur avendo ritenuto che la mancata produzione degli estratti conto costituiva un inadempimento dell'onere probatorio gravante sul cliente in relazione alla propria domanda di accertamento negativo, non ha, tuttavia, tenuto conto dell'istanza di esibizione che era stata formulata dalla società ricorrente nel giudizio di primo grado, giudizio che si era concluso con la revoca del decreto ingiuntivo e con la conferma dell'ordinanza ex art. 186 quater cod. proc. civ. dell'i agosto 2012 di condanna della Banca alla restituzione in favore della società delle somme di euro 187.156,43 per il conto corrente n. 840000510 e di euro 408.131,70 per il conto corrente n. 84330451. 3.8 Ed invero, per quanto diffusamente argomentato, va ribadito che l'art. 119, quarto comma, del decreto legislativo n. 385/1993, nella versione applicabile ratione temporis, consente al contraente che ha esercitato il diritto ivi previsto, senza esito positivo, di richiedere l'ordine di esibizione, in sede giudiziale, ex art. 210 cod. proc. civ.; ciò che nella specie è ritualmente avvenuto, come puntualmente precisato in ricorso, in ossequio al principio di specificità dei motivi, a pag. 12. Il Tribunale, constatata l'inottemperanza dell'istituto bancario, ha valorizzato le conseguenze probatorie del mancato adempimento all'ordine di esibizione ed ha ritenuto che nella determinazione dell'indebito dovesse assumersi come base iniziale il saldo zero. La Corte d'Appello, ha, al contrario, del tutto escluso la rilevanza probatoria della duplice inottemperanza, stragiudiziale e giudiziale dell'istituto bancario, applicando il principio, astrattamente corretto, dell'attribuzione dell'onere della prova sui fatti costitutivi della domanda a carico dell'attore, alla fattispecie dedotta in giudizio, senza 8considerare che il correntista aveva diligentemente adempiuto al proprio onere probatorio, prima con la richiesta ex art. 119 T.U.B. ed in giudizio con il consequenziale ordine di esibizione, in relazione al credito azionato. Ritiene, invece, il collegio, che l'art. 116, secondo comma, cod. proc. civ. imponga di valutare in modo rigoroso il comportamento processuale dell'istituto bancario, essendo a suo carico un obbligo specifico, fondato sullo statuto di protezione del cliente e sul principio di prossimità della prova, di produrre la documentazione richiesta dal cliente, avendo quest'ultimo, il diritto di ol:tenerne copia. Al contegno processuale omissivo, in questa peculiare fattispecie, deve pertanto ricondursi un rilievo probatorio effettivo, non potendo, come, invece, ha fatto la Corte d'Appello, far discendere dalla duplice inottemperanza della banca, la conseguenza dell'insussistenza della prova del diritto azionato dal cliente. Le censure vanno accolte per quanto di ragione in relazione all'errata applicazione del canone legale di ripartizione dell'onere della prova. 4. Il quarto motivo, con il quale si contesta l'unicità del conto corrente n. 498-000451/14 del [OSCURATO:PERSONA] e di quello n. 84330451 di [OSCURATO:PERSONA] e si afferma che, come ritenuto nel primo grado, sussisteva la prova diretta della autonomia dei due conti, deve ritenersi assorbito. 5. Con il quinto motivo si lamenta, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione delle norme di diritto in relazione agli artt. 1326, 1418, 2697, 2702 cod. civ. e art. 117 TUB, in quanto il documento datato 9 gennaio 1997, con il quale il [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. aveva comunicato l'apertura del conto corrente n. 498-000451/14, era sottoscril:to soltanto dall'amministratore della società ed era, dunque, nullo D comunque si era perfezionato con la produzione in giudizio da parte di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., per cui i relativi effetti si erano verificati ex nunc e non ex tunc, con la conseguenza che le relative condizioni non erano applicabili ai 9rapporti bancari in contestazione, estinti ante causam, ed a maggior ragione, alle relative operazioni degli anni precedenti. 5.1 Il motivo è infondato, alla luce della giurisprudenza di questa Corte secondo cui in materia di contratti bancari, la omessa sottoscrizione del documento da parte dell'istituto di credito non determina la nullità del contratto per difetto della forma scritta, prevista dall'art. 117, comma 3, del decreto legislativo n. 385 del 1993; il requisito formale, infatti, non deve essere inteso in senso strutturale, bensì funzionale, in quanto posto a garanzia della più ampia conoscenza, da parte del cliente, del contratto predisposto dalla banca, la cui mancata sottoscrizione è, dunque, priva di rilievo, in presenza di comportamenti concludenti dell'istituto di credito idonei a dimostrare la sua volontà di avvalersi di quel contratto (Cass., Sez. U., 16 gennaio 2018, n. 898; Cass., 6 settembre 2019, n. 22385; Cass., 2 aprile 2021, n. 9187). 6. In conclusione, vanno accolti il primo, il secondo e il terzo motivo, assorbito il quarto, rigettato il quinto; la sentenza impugnata va cassata, in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte acco P.Q.M