Cassazione n. 34807/2024

unciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 6783/2024R.G. proposto da: [OSCURATO:SOCIETA].([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA] ), in persona del legale rappresen- tante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] (C.F.[OSCURATO:CODICE_FISCALE]) in virtù di procura speciale allegata al ri- corso, elettivamente domiciliata presso l’indirizzo PEC del difensore [OSCURATO:EMAIL] –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] L’[OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del curatore speciale avv. [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), giusto decreto del Tribunale di Brescia in data Oggetto: concordato pre- ventivo –creditori – voto – società controllante - conflitto di interessi –fal- limento -esclusione N.6783/24 R.G. Est. F. D’Aquino 27marzo 2024, elettivamente domiciliato presso l’indirizzo PEC del di- fensore [OSCURATO:EMAIL] - c ontroricorrente – nonché contro [OSCURATO:SOCIETA]. ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del cura- tore pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA]- STELLA (C.F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]) in virtù di procura allegata al con- troricorso, elettivamente domiciliata presso l’indirizzo PEC del difensore [OSCURATO:EMAIL] - controricorrent e - nonché contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], SI- [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] C, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], BATTA- [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]- LETTA, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]- RIA - intimati - avverso la sentenza della Corte di Appello di Brescia n. 162/2024, pub- blicata il 9 febbraio 2024. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio dell’11 dicembre 2024 dal [OSCURATO:PERSONA]Aquino. N.6783/24 R.G. Est. F. D’Aquino [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:SOCIETA]. ha depositato presso il Tribunale di Brescia in data 20 marzo 2021 domanda di concordato preventivo con riserva , alla quale ha fatto seguito in data 5 ottobre 2021 il deposito della proposta e del piano con continuità indiretta e finanza esterna e, a seguito di modifica della proposta, il decreto di apertura in data 5 luglio 2022. 2. All’adunanza dei creditori ha partecipato anche il creditore FAL- LIMENTO L’[OSCURATO:PERSONA] S.p.A.(di qui in avanti FAGM), fallimento della società controllante la società in concordatoe parteci- pante al voto tramite curatore speciale ex art. 78 cod. proc. civ.A se- guito dell’adunanza,i [OSCURATO:PERSONA] hanno rilevato il mancato raggiungimento della maggioranza di cui all’art. 177, primo comma, l. fall. stanti i voti contrari espressi, tra cui quello del creditore FAGM. Il concordato èapprodato – come risulta dalla sentenza impugnata – al giudizio di omologa, che si è concluso con il rigetto della domanda di omologa per mancato raggiungimento della maggioranza dei creditori ammessi al voto e con la dichiarazione di fallimento della società su istanza di diversi creditori. 3. Con la sentenza qui impugnata, la Corte di Appello di Brescia ha rigettato il reclamo della società dichiarata fallita. Ha ritenuto il giudice di appello inapplicabile nel caso di specie l’art. 177, quarto comma, l. fall. in tema di conflitto di interessinell’espressione del diritto di voto; nella specie, il giudice di appello ha ritenuto non applicabile tale dispo- sizione in caso di voto espresso da una proceduraconcorsuale, essendo l’espressione del diritto di voto delle procedure sottratta alla libera vo- lontà del creditore votante. Per l’effetto, la sentenza impugnata ha ri- tenuto inapplicabile la «sterilizzazione»dal computo delle maggioranze del credito di FAGM, attenendo l’esclusione a quei creditori che siano portatori di interesse comune al proponente. Ha, poi, ritenuto il giudice di appello che il conflitto di interesse del creditore nell’esercizio del N.6783/24 R.G. Est. F. D’Aquino diritto di voto in una procedura concorsuale va rilevato al momento dell’espressione del diritto di voto e non al momento dell’apertura della procedura concorsuale; infine, è stato rilevato il corretto ricorso alla designazione del curatore speciale di cui all’art. 78 cod. proc. civ. 4. Ha proposto ricorso per cassazione la società reclamante, affi- dato a quattro motivi di ricorso, ulteriormente illustrati da memoria, cui resistono con controricorso il [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:SOCIETA]. e FAGM. Gli altri intimati non si sono costituiti in giudizio. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art.177 l. fall., nella parte in cui la sentenza impugnata non ha rilevato l’illegittimità della mancata esclusione dal voto e dal computo delle maggioranze di FAGM. Deduce parte ricorrente che la suddetta dispo- sizione esclude dal diritto di voto la società controllante della società ammessa alla procedura di concordato preventivo; osserva che la norma debbaapplicarsi anche al caso in cui la controllante sia assog- gettata a procedura concorsuale, trattandosi di norma che non prevede eccezioni, nonché norma priva di prova contraria circa l’inesistenza in concreto del conflitto di interessi. Ne consegue che l’applicazione della norma preclusiva del diritto di voto sarebbe legata al mero collega- mento soggettivo tra controllante e controllata(e, quindi, al mero pos- sesso della partecipazione di controllo), circostanza rispetto alla quale il fallimento della controllante sarebbe irrilevante, senza che venga in rilievo il rischio di condizionamento del voto. 2. Con il secondo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione della medesima disposizione (art. 177, quarto comma, l. fall.), pernon avere la Corte d’Appello rilevato la sussistenza di un conflitto tra l’interesse di FAGM e l’interesse dei creditori della ricorrente rilevante ai fini della N.6783/24 R.G. Est. F. D’Aquino sterilizzazione del voto di FAGM. Osserva parte ricorrente che il con- flitto di interessi sussiste per qualunque esito del voto, sia per il voto favorevole alla proposta, sia per il voto contrario. Nella specie, il con- flitto di interessi sussisterebbeanche per il fatto che coinciderebbero le persone fisiche dei Commissari giudiziali della società ricorrente e del collegio dei curatori di FAGM. Il ricorrente osserva che ulteriore ragione di conflitto risiederebbe nel fatto che i curatori di FAGM avreb- bero inteso, in caso di non approvazione della proposta diconcordato, evitare il conferimento a tutti i creditori della finanza esterna, riqualifi- cata dal collegio dei curatori quale fonte proveniente da soggetti po- tenzialmente evocabili in giudizio per azioni di responsabilità ex art.146 l. fall., il cui ricavato sarebbe stato aggredito dalla curatela e sa- rebbe andato a beneficio dei soli creditori del fallimento. 3. Con il terzo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt.78 cod. proc. civ. e 177 l. fall., per avere la sentenza impugnata rite- nuto legittima la nomina del curatore speciale. Osserva parte ricorrente che il conflitto di interessi deriva dalla coincidenza tra collegio dei com- missari giudiziali della ricorrente e collegio dei curatori di FAGM, porta- tori di un interesse proprio distonico rispetto a quello dei creditori della ricorrente; tale conflitto si ripercuoterebbesulla posizione del curatore speciale, che ha mera funzione di rappresentante processuale del rap- presentato, la cui designazione èinidonea a far venir meno il conflitto di interessi del rappresentatoove, come nella specie, vi è stato compi- mento di attività negoziale, quale l’esercizio del diritto di voto. 4. Con il quarto motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art.115 cod. proc. civ.per avere la sentenza impugnata erroneamente va- lutato la documentazione attestante l’indicazione del nominativo indi- cato come curatore speciale. Deduce parte ricorrente che il nominativo N.6783/24 R.G. Est. F. D’Aquino del curatore speciale scelto riguardava un professionista indicato nell’istanza di autorizzazione, professionista poi designato dal giudice delegato, per cui vi sarebbe errore di percezione del giudice di appello su una circostanza oggetto di discussione tra le parti; cioè nella parte in cui ha ritenuto che l’istanza dei curatori di FAGM non contenesse l’indicazione del curatore speciale la pronuncia sarebbe frutto di errore di percezione, in violazione dell’art. 115 cod. proc. civ. 5. Va preliminarmente rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso avanzata dal [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:SOCIETA]. per non essere state im- pugnate tutte le ragioni della decisione, avendo il ricorrente - come ribaditoin memoria - puntualmente censurato tutti i punti di motiva- zione affrontati dal giudice di appello, compresa la censura di non ge- nuinità del voto espresso dal curatore speciale, alla cui statuizione sono dedicatiil terzo e il quarto motivo di censura. 6. I primi due motivi, i quali possono essere esaminati congiunta- mente, attesi i profili coinvolti, sono infondati.Secondo la più recente giurisprudenza di questa Corte,il conflitto di interessi che rileva ai fini della sterilizzazione del diritto di voto del creditore in conflitto di inte- ressi e, in particolare, delle società controllanti, delle società controllate e di quelle sottoposte a comune controlloè il contrasto tra l’interesse del suddetto creditore e l'interesse degli altri creditori votanti ( Cass., Sez. U., n. 17186/2018). 7. Il principio, applicato in tema di concordato fallimentare ma in- teso dalle Sezioni Unite in termini generali, fa leva sull’interpretazione sistematica di singole disposizioni – introdotte dall’art. 3 d.l. n. 83/2015, conv. dalla l. n. 132/2015 –che – da un lato - hanno esteso al concordato preventivo il divieto di voto per le società controllate e controllanti e –dall’altro – hanno introdotto il classamento obbligatorio del creditore proponente la proposta concorrente (art. 163, sesto comma, l. fall.). N.6783/24 R.G. Est. F. D’Aquino 8. Pur in mancanza di norme generali che disciplinano il conflitto di interessi (come avviene per il diritto societario con gli artt. 2373 e 2376 cod. civ.), l’introduzione –da un lato – di disposizioni che sterilizzano il voto di creditori in conflitto di interessi (art. 177, quarto comma, l. fall. per il concordato preventivo e 127, commi quinto e sesto l. fall. per il concordato fallimentare) e, dall’altro –di norme che impediscono l’aggregazione di creditori con interessi eterogenei (o atipici) rispetto alla comunità indifferenziata degli altri creditori (art. 163, sesto comma, l. fall.),ha fornito alle Sezioni Unite occasione per affermare il principio che,anche all’interno delle comunità involontarie dei creditori, il conflitto di interessiè principio di portata generale. Il conflitto di in- teressi non riguarda, pertanto,solo i casi espressamente previsti dalla legge, ma «tutte le ipotesi di esclusione dal voto per conflitto di inte- ressi»e, quindi, «tutte le società creditrici correlate a società che ver- sano in conflitto d'interesse senzaessere creditrici» (Cass ., Sez. U., n. 17186/2018, cit.; conf., Cass., n. 2948/2021). 9. Questo principio va ricondottoal caso di specie, in cui nella pro- posta di concordato preventivo, senza classi (e, quindi, senza il tema della omogeneità dei creditori appartenenti a una specifica classe), ha concorso in termini decisivi con il voto della comunità indifferenziata dei creditori anche quello del fallimento della società controllante della società in concordato. La cifra che informa il conflitto di interessi nel concordatoai fini della sterilizzazione del voto da questi espresso – in accordo con i dettami delle Sezioni Unite –è il contrasto tra l’interesse del creditore votante con l’interesse degli altri creditori. 10. Questo interesse distonico non può essere rinvenuto nel fatto che il creditore votante abbia interesse ad apprendere le risorse del concordato in luogo degli altri creditori. Tutti i creditori– per utilizzare una espressione propria di altri conflitti – certant de damno vitando , nel senso che concorrono a diverso titolo sulle risorse del debitore (nel N.6783/24 R.G. Est. F. D’Aquino fallimento secondo le regole della responsabilità patrimoniale, nel con- cordato in funzione della allocazione delle risorse come indicato in pro- posta). Il conflitto tra creditori, i quali appartengono a una comunità involontaria (generata dall’insolvenza del debitore),è endemico ed è proprio della distribuzione delle scarse fonti concordatarierispetto agli impieghi dei crediti (distribuzione diversificata per classi o per categorie di creditori). La comunità dei creditori si raccoglie allora attorno a un caposaldo: ottenere il più ampio soddisfacimento dei crediti nel più breve tempo di realizzo. 11. Distonico (o atipico) rispetto a questo interesse comune dei creditori è, quindi, l’interesse che non si conforma al miglior soddisfa- cimento dei creditori o che, più propriamente, mira a ridurre il sacrificio al debitore e, in quanto tale, opera in conflitto (o in contrasto) con gli altri creditori, interesse che è proprio (o, quanto meno, collima) con quello del debitoree che, in tali termini va sterilizzato. Deve, pertanto, ritenersi che il conflitto di interessi che caratterizza tale disposizione opera nel caso in cui l’interesse del votante sia funzionale a contrastare l’interesse comune dei creditorialla massimizzazione del sacrificio pa- trimoniale del debitore, interesse che è proprio del socio della società debitrice. Ed è questo il significato da attribuire alla norma di cui all’art. 177, quarto comma, l. fall.: non può essere computato nella maggio- ranza (e, se ha votato, il suo voto va sterilizzato ai fini del raggiungi- mento delle maggioranze) il voto espresso dalla società che controlla il debitore proponente o, in senso ampio, dalle parti correlate al debitore («tutte le società creditrici correlate»: Cass., Sez. U., n. 17186/2018, cit.), soggetti che concorrono al voto al fine di minimizzare il sacrificio del debitore, condizionando le sorti del concordato in contrasto con l’in- teresse dei creditori al loro massimo soddisfacimento. 12. Posta la questione in tali termini, appare evidente come il falli- mento della società controllante non possa subire alcun N.6783/24 R.G. Est. F. D’Aquino condizionamento dal debitore o da sue parti correlate. Il fallimento – impersonato dal curatore e dunque in virtù di un mutamento disposto ex legedelle regole cui soggiace il potere di disposizione dei beni – ha reciso i legami con il debitore, non ne è propriamente “ successore ” nella liquidazione dei benie, nella gestione del patrimonio dell’impren- ditore, è terzo che rappresenta la massa de i creditori (Cass., n. 27902/2020; Cass., n. 14054/2015). Una massa di creditori che, a sua volta, concorre con gli altri creditori del concordatouti singuli i quali , eccettuato l’endemico conflitto sulle risorse del debitore, hanno inte- resse comune con il fallimento creditore alla massimizzazionedel sod- disfacimento dei loro crediti a scapito del debitore. 13. A ciò va aggiunto– come correttamente notano i controricor- renti –che l’espressione del diritto di voto da parte di un curatore del fallimento non può essere legata a logiche privatistiche, ma è conforme alle indicazioni di voto fornite dall’organo di vigilanza (comitato dei cre- ditori o, in mancanza del giudice delegato), per cui non può subire con- dizionamenti da parte dell’originario azionista.Da ciò discende che non può condividersi quanto sostiene il ricorrente, ossia che l’esclusione dal voto sia effetto del mero collegamento soggettivo esistente tra control- lante e controllata, posto che la società controllante –pur esistente in costanza di fallimento – non ha alcun ruolo nella gestione del falli- mento. 14. Ugualmente, il momento in cui valutare la sussistenza del con- flitto di interessi è il momento di esercizio del voto e non l’apertura della procedura di concordato. E’, difatti, al momento dell’esercizio del diritto di voto che devono manifestarsi quelle situazioni di contrasto tra il creditore votante (che potrebbe, diversamente, versare in un mo- mento precedente in situazione di conflitto, perché non assoggettato a procedura concorsuale e, pertanto, legato all’interesse del debitore) e gli altri creditori. N.6783/24 R.G. Est. F. D’Aquino 15. Il fatto che il fallimento rappresenti una comunità indifferen- ziata di altri creditori non può costituire dunque , ed in quanto tale, ragione di conflitto con gli altri creditori, in quanto tutti concorrenti al fine del miglior soddisfacimento dei loro crediti. 16. Quanto, poi, alla questione secondo cui il fallimento creditore avrebbe avuto interesse ad aggredire uti singuli la finanza esterna del concordato - riqualificata come frutto di azioni di responsabilità e, quindi, fonte aggredibile dal solo fallimento anziché liberamente distri- buibile-, appare questione nuova in quanto non oggetto di trattazione nella sentenza impugnata; ne consegue l’inammissibilità (Cass., n. 32804/2019; Cass., n. 2038/2019). 17. Va, pertanto, enunciato il seguente principio di diritto: «In tema di votazione nel concordato preventivo, l’esclusione dal voto della società controllante prevista dall’art. 177, quarto comma, l. fall. non si applica al caso in cui la società controllante, al momento in cui eserciti il diritto di voto, sia stata assoggettata a procedura concor- suale, posto che il conflitto di interessi che caratterizza tale disposi- zione opera nel caso in cui l’interesse del votante sia funzionale a con- trastare l’interesse comune dei creditori, che è quello della massimiz- zazione del sacrificio patrimoniale del debitore, proprio del socio della società debitrice; detto contrastante interesse non sussiste in caso di procedura concorsuale (nella specie, fallimento), il cui interesse è quello del miglior soddisfacimento dei creditori concorsuali, che con- corre con quello degli altri creditori ammessi al voto». La sentenza impugnata ha fatto corretta applicazione del suddetto principio. 18. Il terzo motivo è infondato. Al di là della novità della censura secondo cui la nomina del curatore speciale non interromperebbe il nesso eziologico tra il conflitto del rappresentato e il ricorrente, se- condo la giurisprudenza di questa Corte, «in caso di conflitto di interessi N.6783/24 R.G. Est. F. D’Aquino tra rappresentante in giudizio e rappresentato, deve nominarsi a que- sto ultimo un curatore speciale, ha validità generale e comprende tutti i casi in cui vi sia contrasto tra un centro autonomo di interessi, ancor- ché non dotato di personalità giuridica, edil suo rappresentante, sicché esso s'applica anche quando il conflitto di interessi sorga tra fallimento ed il suo curatore» (Cass., n.7070/2022). La nomina del curatore spe- ciale è, pertanto, diretta proprio a eliminare il potenziale conflitto che potrebbe ingenerarsi dalla circostanza che le persone fisiche che rap- presentano un centro di interessi siano le stesse che si trovino ad espri- mere una valutazione per un altro centro di interessi, come spesso av- viene quando una massa di creditori, rappresentata da un curatore, deve insinuarsi allo stato passivo di altro fallimento, rappresentato dal medesimo curatore. 19. Il quarto motivo è inammissibile, in quanto –al di là della de- duzione di errore percettivo denunciabile con la revocazione – motivo volto alla rivalutazione del materiale probatorio,censura non deducibile in sede di legittimità, come correttamente dedotto dal fallimento con- troricorrente. Né, peraltro, è stata dedotta l’assenza di indipendenza del curatore speciale. 20. Il ricorso va, pertanto, rigettato, con spese regolate dalla soc- combenza e liquidate come da dispositivo, oltre al raddoppio del con- tributo unificato. P. Q. M. La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore dei controricorrenti, che liquida in comples- sivi € 12.000,00 ciascuno, oltre € 200,00 per esborsi, 15% rimborso forfetario e accessori di legge; dà atto che sussistono i presupposti processuali, a carico di p