Cassazione n. 15499/2023

a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 21308/2019R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] -Agenzia delle Entrate riscossione, in persona del presidente p.t.,rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio elettopresso i propri uffici in Roma, via dei Portoghesi, n.–ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] e per esso l’amministratrice di sostegno Avv. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Genova, rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Genova, elettivamente domiciliato presso la Cancelleria della Corte di Cassazione –controricorrente – avverso la sentenza della Commissione regionale tributaria d el Piemonten. 22/2019 depositata il 9 gennaio 201 9 Oggetto:Udita la relazione svolta nella camera di consigliodel 4 maggio 2023 dal [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] - la controversia ha ad oggetto l’impugnazione avverso una comunicazione preventiva di iscrizione ipoteca ria (n. 11076201500006236000),ex art. 77, comma 2 bis, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602,derivante dal mancato pagamento di una serie di cartelle di pagamento , emesse da [OSCURATO:SOCIETA]. nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] (d’ora in poi odierno controricorrente); - la CTP ritene va correttamente notificate le cartell e n. 110 2001 04086373000 e n. 11020090003244736000; l’inammissibilità del ricorso con riguardo alle cartelle n. 1102004 012234679000 e n. 11020070064216378000; non notificate le rimanenti, specificamente indicate nella sentenza oggi impugnata;decideva , quindi per un accoglimento parziale del ricorso per i provvedimenti per i quali non era stata raggiunta la prova della notifica; - la CTR ha dichiarato inammissibile l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] - Agenzia delle Entrate riscossione (d’ora in poi odiern a ricorrente), quale successore universaledi [OSCURATO:SOCIETA], sulla base delle seguenti ragioni: • ADER - Agenzia delle Entrate riscossione si è costituita tramite due avvocati che hanno rilasciatola procura alle liti a [OSCURATO:SOCIETA]; • essa, pertanto , è priva di legittimazione processuale , per effetto del combinato disposto dell’art. 11, comma1, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, co me modificato dagli artt. 9 del d.lgs. 24 settembre 2015e dall’art. 1, comma 8, del d.l. 22 ottobre 2016, convertito dalla l. 1° dicembre 2016, n. 225; • l’incorporazione di [OSCURATO:SOCIETA] in ADER - Agenzia delle Entrate riscossionenon comporta che quest’ultima possa affidare la propria rappresentanza processuale a legali del liberoforo, in quanto essa ha l’obbligo di avvalersi di propri funzionari; - l a ricorrente propone ricorso fondato su un motivo , il controricorrente si costituisce con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l’unico motivo di impugnazione la ricorrente lamenta , in relazione all’art. 360, primocomma, num. 4, cod. proc. c iv . la violazione e falsa applicazionedegli artt. 1, comma 8, del d.l. 22 ottobre 2016, n. 193, convertito con modificazioni dalla l. 1° dicembre2016, n. 225 e dell’art. 11, comma 2, del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 546. Si sostiene che, pur tenendo conto del disposto di cui all’art. 43 del r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611 , con l’introduzione dell’art. 1, comma 8, del d.l. n. 193 del 2016, il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato è consentito«fatte salve le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale», dunque, nei casi stabiliti dal Protocollod’intesa da questa stipulato con la stessa ricorrente il 22 giugno 2017. In altri termini,si afferma la natura concorrente e alternativa del ricorso alla difesa da parte dell’Avvocatura o di avvocati del libero foro. 1.1. Il motivo è fondato nei termini di seguito esp osti . La questione riguarda l’ammissibilità della costituzione in giudizio dell’ADER - Agenzia delle Entrate riscossione a mezzo di un legale del libero foro, in particolare, della sua rappresentanza in giudizio, sotto il profilo dei limiti dell'obbligatorietà del patrocinio autorizzato da parte dell'Avvocatura dello Stato o, in alternativa, della facoltatività di questo su di un piano di piena parità, salva la volontaria autolimitazione dell'Agenzia in sede di convenzione con l'Avvocatura, con l'avvalimento di avvocati del libero foro. 1.2. Sotto il profilo della ricognizione normativa, si ricorda che l'art. 1, comma 8, del decreto-legge 22 ottobre 2016, n.193, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 dicembre 2016, n. 225,dispone: «L'ente è autorizzato ad avvalersi del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato ai sensi dell'articolo 43 del testo unico delle leggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, fatte salve le ipotesi di conflitto e comunque su base convenzionale. Lo stesso ente può altresì avvalersi, sulla base di specifici criteri definiti negli atti di carattere generale deliberati ai sensi del comma 5del presente articolo, di avvocati del libero foro, nel rispetto delle previsioni di cui agli articoli 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ovvero può avvalersi ed essere rappresentato, davanti al tribunale e al giudice di pace, da propri dipendenti delegati, che possono stare in giudizio personalmente; in ogni caso, ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici, l'Avvocatura dello Stato, sentito l'ente, può assumere direttamente la trattazione della causa. Per il patrocinio davanti alle commissioni tributarie continua ad applicarsi l'articolo 11, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546.». Le disposizionirichiamate dalla norma appena ricordata sono: A) l'art. 43 del testo unico delleleggi e delle norme giuridiche sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato e sull'ordinamento dell'Avvocatura dello Stato, di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, in forza del quale : «L'Avvocatura dello Stato può assumere la rappresentanza e la difesa nei giudizi attivi e passivi avanti le autorità giudiziarie, i collegi arbitrali, le giurisdizioni amministrative e speciali di Amministrazioni pubbliche non statali ed Enti sovvenzionati, sottoposti a tutela od anche a sola vigilanza dello Stato, sempre che ne sia autorizzata da disposizione di legge, di regolamento o di altro provvedimento approvato con Regio decreto. Le disposizioni e i provvedimenti anzidetti debbono essere promossi di concerto coi Ministri per la grazia e giustizia e per le finanze. Qualora sia intervenuta l'autorizzazione, di cui al primo comma, la rappresentanza e la difesa nei giudizi indicati nello stesso comma sono assunte dalla Avvocatura dello Stato in via organica ed esclusiva, eccettuati i casi di conflitto di interessi con lo Stato o con le regioni. Salve le ipotesi di conflitto, ove tali amministrazioni ed enti intendano in casi speciali non avvalersi della Avvocatura dello Stato, debbono adottare apposita motivata delibera da sottoporre agli organi di vigilanza. Le disposizioni di cui ai precedenti commi sono estese agli enti regionali, previa deliberazione degli organi competenti»; B) il comma 5 del medesimo art. 1 deld.l. n. 193 del 20 16, il quale, al quarto periodo, recita: «Il comitato di gestione, su proposta del presidente, delibera le modifiche allo statuto e gli atti di carattere generale che disciplinano l'organizzazione e il funzionamento dell'ente, bilanci preventivi e consuntivi, i piani aziendali e le spese che impegnano il bilancio dell'ente per importi superiori al limite fissato dallo statuto»; C) gli artt. 4 e 17 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il primo dei quali recita: «L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica»; D) l'art. 11, comma 2, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, come modificato dall'art. 9, comma 1, lett. d), del d.lgs. 24 settembre 2015, n. 156, secondo cui: «L'ufficio dell'Agenzia delle entrate e dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 nonché dell'agente della riscossione, nei cui confronti è proposto il ricorso, sta in giudizio direttamente o mediante la struttura territoriale sovraordinata. Stanno altresì in giudizio direttamente le cancellerie o segreterie degli uffici giudiziari per il contenzioso in materia di contributo unificato». Sulla materia è intervenuta, poi,una norma di interpretazione autentica, l'art. 4 - novies del d.l. 30 aprile 2019, n. 34, convertito con modificazioni dalla legge 28 giugno 2019, n. 58, secondo cui: «Il comma 8 dell'articolo 1 del decreto-legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° dicembre 2016, n. 225, si interpreta nel senso che la disposizione dell'articolo 43, quarto comma, del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, si applica esclusivamente nei casi in cui l'Agenzia delle entrate Riscossione, per la propria rappresentanza e difesa in giudizio, intende non avvalersi dell'Avvocatura dello Stato nei giudizi a quest'ultima riservati su base convenzionale; la medesima disposizione non si applica nei casi di indisponibilità della stessa Avvocatura dello Stato ad assumere il patrocinio». Il quadrodi riferimento normativo è stato, poi, completato con : il regolamento di amministrazione dell’odierna ricorrente, deliberato dal Comitato di gestione (previsto dalla norma istitutiva e disciplinato dall'art. 6 dello Statuto) il 26 marzo 2018 e approvato dal Ministerodell'economia e delle finanze il 19 maggio 2018 ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. n. 300 del 1999; il protocollo d'intesa del 22 giugno 2017, stipulato tra l'Avvocatura dello Stato e la ricorrente, attuativo dell'art. 1, comma 8, primo periodo, d.l. n. 193 del 2016 (reperibile anche on-line sul sito dell'Avvocatura dello Stato); il regolamento-bando della ricorrente per la costituzione e la gestione dell'elenco degli avvocati per l'affidamento di incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio, coerente con i principi del codice dei contratti pubblici secondo le indicazioni fornite dalla [OSCURATO:PERSONA] (Delibera n. 1158 del 9 novembre 2016, reperibile anch'essa on-line, sul sito dell'Agenzia delle Entrate -Riscossione). La Suprema Corte a Sezioni Unite (Cass., Sez. U, n. 30008 del 19/11/2019, Rv. 656068 – 01 , p rincipio enunciato ai sensi dell'art. 363 c.p.c.) ha chiarito che, con l’introduzione della convenzione sopra richiamatanon vi è alcun rapporto di regola ad eccezione tra avvalimento dell'avvocatura erariale e di avvocati del libero foro, ma semplicemente l’applicazione delle due facoltà in ragione della classificazione delle possibili evenienze in due categorie, ovvero, le ipotesi in cui la fattispecie rientra tra quelle oggetto della convenzione e tutte le altre. La pronunciaha specificato che: in caso di sussunzione della fattispecie entro la prima categoria, dunque, nel le ipotesi contemplate dalla convenzione, è normale l'avvalimento del patrocinio autorizzato, salvi i casi di specifica e motivata delibera per l'avvalimento di avvocato del libero foro, da adottarsi appunto nel caso concreto e con le modalità di cui al quarto comma; in ogni altro caso, è normale invece l'avvalimento di avvocati nel libero foro (sia pure nel rispetto dei criteri del codice dei contratti pubblici e di quelli oggetto di appositi atti di carattere generale di cui al comma quinto dell'art. 1). È stato, così, in modo del tutto condivisibile concluso che in tutti i casi non espressamente riservati all'Avvocatura erariale su base convenzionale è possibile per l'Agenzia avvalersi anche di avvocati del libero foro, secondo un meccanismo sostanzialmente automatico: a) se la convenzione riserva all'Avvocatura di Stato la difesa e rappresentanza in giudizio, l'Agenzia può evitarla solo in caso di conflitto, oppure alle condizioni dell'art. 43, co. 4, r.d. n. 1611 del 1933 (cioè adottando la delibera motivata e specifica e sottoposta agli organi di vigilanza), oppure ancora ove l'Avvocatura erariale si renda indisponibile; b) se, invece, la convenzione non riserva all'Avvocatura erariale la difesa e rappresentanza in giudizio, non è richiesta l'adozione di apposita delibera od alcuna altra formalità per ricorrere al patrocinio a mezzo di avvocati del libero foro (da scegliere in applicazione dei criteri generali di cui agli atti di carattere generale di cui al quinto comma e nel rispetto dei principi del codice dei contratti pubblici); c) in tutti i casi è in facoltà dell'Agenzia di avvalersi e farsi rappresentare anche da propri dipendenti delegati pure davanti ai giudici di pace e ai tribunali, per di più nulla essendo innovato quanto alle già raggiunte conclusioni per ogni altro tipo di contenzioso(Nello stesso senso successivamente Cass. Sez. 5, n. 31241 del 29/11/2019, Rv. 655943 –01, Cass., Sez. 6 -5, n. 24967 del 19/08/2022, Rv. 665504 - 01 ) . Nella convezionestipulata tra l’Avvocatura Generale dello Stato e l’odierna ricorrente in data 22 giugno 2016 è previsto che: «L'Avvocatura assume il patrocinio dell'ente nei seguenti casi azioni risarcitorie (con esclusione di quelle radicate innanzi al giudice di pace anche in fase di appello); azioni revocatorie di simulazionee di ogni altra azione di ordinaria tutela dei crediti affidati in riscossione; altre liti innanzi al tribunale civile e alla Corte di appello civile nelle ipotesi in cui sia parte anche un ente difeso dall'avvocatura dello Stato; liti innanzi alla Corte di Cassazione civile e tributaria. 3.4.2. L 'ente sta in giudizio direttamente di propri dipendenti o di avvocati del libero foro iscritti nel proprio elenco avvocati nelle controversie relative a liti innanzi al giudice di pace (compresa la fase di appello), liti innanzi alle sezioni lavoro di tribunale e corte di appello, liti innanzi alle commissioni tributarie». 1.3. Nel caso in esame la co ntroversia in oggetto si è svolta innanzi alla commissione tributaria, in primo grado con la costituzione in giudizio di [OSCURATO:SOCIETA] e in secondo grado con la costituzione dell’Agenzia delle Entrate e della riscossione, la quale si è avvalsa della proc ura rilasciata da [OSCURATO:SOCIETA]. ad avvocati del libero foro. Sulla base di quanto precedentemente esposto, si deve ritenere che nella specie ricorra l’ipotesi per la quale la convenzione ha previsto per la rappresentanza in giudizio dell’odiernaricorrente il ricorso alternativo ai propri dipendenti o ad avvocati del libero foro. In tale ipotesi, non è richiesta l'adozione di apposita delibera od alcuna altra formalità per ricorrere al patrocinio a mezzo di avvocati del libero foro. Èstato, infatti, precisato che un simile evidente automatismo della sussunzione entro l'una o l'altra categoria esclude poi in radice la necessità di ogni formalità, tra cui l'adozione di delibere o determinazioni e le relative produzioni documentali, ivi compresa quella della convenzione o dei regolamenti interni, siccome tutti adeguatamente pubblicizzati e reperibili senza difficoltà dal pubblico indifferenziato delle potenziali controparti. In altri termini, si deve ri tenere che risulti postulata , anche solo implicitamente allegata, la sussistenza dei relativi presupposti con la semplice diretta formazione dell'atto da parte dell'Avvocatura o, nell'alternativa evenienza, nel conferimento della procura ad avvocato del libero foro, in dipendenza di un atto meramente interno dell'Agenzia che si è determinata ad agire o a resistere in giudizio, del quale non vi è necessità di alcuna specifica o separata documentazione od allegazione, nemmeno nel giudizio di legittimità.(Cass., Sez. U, n. 30008 del 19/11/2019, cit., in senso conforme v. C ass. Sez. 3, n. 36498 del 24/11/2021, Rv. 663184 –01, Cass.,Sez. 6 -1, n. 16314 del 10/06/2021, Rv. 661504 – 01 , Cass. Sez. 3, n. 26531 del 20/11/2020, Rv. 661376 -02).1.4. Sulla base di quanto finora esposto deve ritenersi ormai superato l’orientamento di legittimità formatosi in epoca antecedente alla pronuncia della Corte a Sezioni Unite, sopra richiamata, il quale sul presuppostoche l’estinzione ope legis delle società del gruppo [OSCURATO:SOCIETA],ai sensi dell'art.1 del d.l. n. 193 del 2016, conv. in l. 225 del 2016, non determina l'interruzione del processo, trattandosi di una forma di successione nel diritto controverso, né la necessità di costituzione in giudizio dell'Agenzia delle Entrate Riscossione, distingueva due ordini di effetti in relazione alle modalità di costituzione di quest’ultima. In particolare, riconosceva la validità del ricorsoall'attività difensiva espletata dall'avvocato del libero foro già designato da [OSCURATO:SOCIETA] secondo la disciplina previgente, ove l’Agenzia delle Entrate e della riscossione si fosse limitata a subentrare negli effetti del rapporto processuale pendente al momento della sua istituzione, senza formale costituzione in giudizio. Diversamente restringeva la possibilità di avvalersi di avvocati del libero foro nell’ipotesidi nuova costituzione dell’Agenzia delle Entrate e della riscossione in giudizi già pendenti al momento della soppressione di [OSCURATO:SOCIETA]. (Cass. S ez. 5, n. 28741 del 09/11/2018, Rv. 651604 – 01 , Cass., Sez. 5, n. 1992 del 24/01/2019, Rv. 652209 –01, Cass. Sez. 6 - 5, n. 10547 del 15/04/2019, Rv. 653729 -02). Nella medesima direzione del principio che oggi si intende riaffermare, milita ancheil recente orientamento di legittimità, secondo cui per effetto del principio della cosiddetta perpetuatiodell'ufficio di difensore (di cui è espressione l'art.85 c.p.c.), l'estinzione dell'agente della riscossione [OSCURATO:SOCIETA] e l'automatico subentro del successore Agenzia delle [OSCURATO:PERSONA], disposti dall'art. 1 del d.l. n. 193 del 2016, conv. con modif. dalla legge n. 225 del 2016, non privano il procuratore della società estinta, che sia già ritualmente costituito nel processo anteriormente alla data della predetta successione, dello ius postulandi e, quindi, della capacità di svolgere attività difensiva nel medesimo grado di giudizio sino alla sua sostituzione(Cass., Sez. 5, n. 3312 del 03/02/2022 , Rv. 663766 –01). In tal sensoè stato affermato in modo del tutto condivisibile che, in tema di giudizio di legittimità, la notifica del ricorso al successore ex lege dell'agente della riscossione già parte in causa, cioè alla sopravvenuta Agenzia delle [OSCURATO:PERSONA] - è invalida se eseguita a l difensore nominato dal precedente agente della riscossione, perché l'ultrattività del mandato in origine conferito prima dell'istituzione del nuovo Ente non opera, ai fini della ritualità della notifica del ricorso, essendo la cessazione dell'originario agente della riscossione ed il subentro automatico del suo successore disposti da una norma di legge, l'art. 1 del d.l. n. 193 del 2016; tale invalidità, tuttavia, integra una nullità, suscettibile di sanatoria, vuoi per spontanea costituzione dell'Agenzia, vuoi a seguito della rinnovazione di quella notificazione, da eseguirsi, ove non già avvenuta, all'Agenzia stessa nella sua sede o al suo indirizzo di posta elettronica certificata (Cass. Sez. U, n. 4845 del 23/02/2021, Rv. 660464 – 01 , Cass., Sez. U, n. 15911 del 08/06/2021, Rv. 661509 –02). 2. Da quanto esposto segue l’accoglimento del ricorso , la cassazione della sentenza impugnata ed il rinvio della causa alla Corte di giustizia tributaria disecondo grado del Piemonte, in diversa composizione, per l’esame delle ulteriori ragioni di impugnazione dell’avviso dedotte dal contribuente nel ricorso introduttivo e ribadite in sede di appello. Il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle