Cassazione n. 20194/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 8094/2016 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentatoe difeso dall ' Avv. [OSCURATO:PERSONA] , con do- micilio eletto in Roma, viaM. Dionigi, n. 29 , presso lo studio dell ' Avv. [OSCURATO:PERSONA]; –ricorrente – contro [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, in persona del curatore p.t. Dott. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] gia, con domicilio eletto in Roma, viaTacito, n. 23 , presso lo studio dell ' Avv. [OSCURATO:PERSONA]; –controricorrente – avverso il decreto del Tribunale di Vicenza n. 1159/16, depositatoil 4 marzo 2016. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 25 gennaio 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con decreto del 4 marzo 2016, il Tribunale di Vicenza ha rigettato l'opposizione proposta da [OSCURATO:PERSONA] avverso lo stato passivo del falli- mento dell'[OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, avente ad oggetto l'ammissione al passivo in via privilegiata di un creditodi Euro 303.180,00, a titolo di restitu- zione della caparra versata per l'acquisto di un terreno, pattuito con contratto preliminare del 26 aprile 2011, nonché l'ammissione in via privilegiata , ai sensi dell'art. 2775-biscod. civ., di un credito di Euro 579.600,00, già am- messo al passivo in via chirografaria, a titolo di restituzione della caparra e degli acconti versati per l'acquisto di un appartamento, pattuito con contratto preliminare del 18 gennaio 2010. A fondamento della decisione, il Tribunale ha ritenuto non provato il pa- gamento del primo importo, non risultando che gli assegni prodotti, privi di data certa, fossero stati incassati dalla società fallita, e non potendo conside- rarsi sufficiente né l'indicazione degli acconti e delle relative date nei contratti preliminari, non recanti alcuna quietanza, né l'emissione delle fatture, confi- gurabili come documenti a formazione unilaterale, né la richiesta di esibizione del libro giornale della società fallita, avuto riguardo alla posizione di terzietà del curatore rispetto al rapporto dedotto in giudizio. Quanto al privilegio, rilevato che i contratti preliminari non erano stati trascritti, come richiesto dall'art. 2645-biscod. civ., ha escluso la configura- bilità della fattispecie di cui all'art. 72, settimo ed ottavo comma, del r.l. 16 marzo 1942, n. 267, ritenendo insufficiente, alla stregua del principio di tipi- cità, l'avvenuta trascrizione di un atto di destinazione ai sensi dell'art. 2645- tercod. civ., ancorché recante la menzione del contratto preliminare, e di- chiarando infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dall'op- ponente. 2. Avverso il predetto decreto il Sartori ha proposto ricorso per cassa- zione, articolato in quattro motivi, illustrati anche con memoria. Il curatore del fallimento ha resistito con controricorso.[OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo d'impugnazione,il ricorrente denuncia la nullità del decreto impugnato per violazione dell'art. 99, decimo comma, della legge fall., rilevando che il provvedimento è stato pronunciato da un Collegio del quale faceva parte, in qualità di relatore, il magistrato investito della funzione di Giudice delegatoal fallimento. 2. Con il secondo motivo,il ricorrente deduce la violazione dell'art. 115 cod. proc. civ. e degli artt. 1362 e 1366 cod. civ., censurando il decreto im- pugnato nella parte in cui ha ritenuto non provato il pagamento della caparra e degli acconti, nonostante la produzione degli assegni a tal fine utilizzati, la cui consegna, risultante dal contratto preliminare, poneva a carico del cura- tore del fallimento la prova del mancato incasso. 3. Con il terzo motivo,il ricorrente lamenta la falsa applicazione degli artt. 2645-bise 2775-bis cod. civ., dell'art. 72, settimo comma, della fall. e dell'art. 12 disp. prel. cod. civ., censurando il decreto impugnato nella parte in cui ha ritenuto insufficiente, ai fini dell'applicabilità del privilegio di cui allo art. 2775-biscit., la trascrizione dell'atto recante il vincolo di destinazione, in contrasto con la ratiodell'art. 72, comma settimo, cit., consistente nel tute- lare il promissario acquirente che abbia stipulatoun contratto preliminare di compravendita munito di data certa anteriore al fallimento. 4. Con il quarto motivo,il ricorrente denuncia la violazione degli artt. 112 e 125 cod. proc. civ., censurando il decreto impugnato per aver dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 72, settimo e ot- tavo comma, della legge fall., senza prendere posizione in ordine ai profili da lui evidenziati. 5. Con la memoria depositata ai sensi dell'art. 380-bis.1 cod. proc. civ., la difesa del ricorrente ha dichiarato di rinunciare al primo motivo d'impugna- zione, dando atto dell'orientamento giurisprudenziale affermatosi in tema di opposizione allo stato passivo, che, al di fuori delle ipotesi d'interesse proprio e diretto nella causa,ravvisa nell'incompatibilità prevista dall'art. 99, comma decimo, della legge fall. una causa non già di nullità, deducibile come motivo d'impugnazionedel decreto emesso all'esito del giudizio, ma di ricusazione, che la parte interessata ha l'onere di far valere nelle forme e nei termini di cui all'art. 52 cod. proc. civ. (cfr. Cass., Sez. I, 15/04/2019, n. 10492; 9/11/2016, n. 22835; Cass., Sez. VI, 27/07/2017, n. 18681) Tale rinuncia, a differenza di quella prevista dall'art. 390 cod. proc. civ., non richiede la sottoscrizione della parte né il rilascio di uno specifico man- dato, non comportando la disposizione del diritto in contesa, ma costituendo espressione di una valutazione tecnica concernente le più opportune modalità di esercizio della facoltà d'impugnazione, rimessa alla discrezionalità del di- fensore (cfr. Cass., Sez. III, 27/08/2020, n. 17893; Cass., Sez. I, 3/11/2016, n. 22269; Cass., Sez. V, 15/05/2006, n. 11154); per effetto della stessa, deve ritenersi superfluo qualsiasi apprezzamento in ordine alla fondatezza della censura proposta con il predetto motivo, al cui esame il ricorrente non ha più alcun interesse, ritenendo la questione ormai superata. 6. Il secondo motivo è infondato. Ai fini del rigetto della domanda di ammissione al passivo del credito avente ad oggetto la restituzione della caparra confirmatoria e degli acconti corrisposti in esecuzione del contratto preliminare stipulato il 26 aprile 2011, il decreto impugnato si è infatti attenuto al consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui, in caso di adempimento di obbli- gazioni pecuniarie mediante il rilascio di assegni bancari, l'estinzione del de- bito si perfeziona soltanto nel momento dell'effettiva riscossione della somma portata dal titolo, poiché la consegna dello stesso deve considerarsi effet- tuata, salva diversa volontà delle parti, pro solvendo (cfr. Cass., Sez. Un., 18/12/2007, n. 26617; Cass., Sez. II, 5/06/2018, n. 14372; Cass., Sez. III, 1/12/2010, n. 24402; 11/11/1992, n. 12129). E' pur vero che, nell'ambito di tale orientamento, è stato ulteriormente precisato che,poiché l'emissione dell'assegno, quale titolo pagabile a vista, si perfeziona mediante il passaggio dalla disponibilità del traente a quella del prenditore, ai fini della prova del pagamento, quale fatto estintivo dell'obbli- gazione, è sufficiente che il debitore dimostri l'avvenuta emissione e la con- segna del titolo, incombendo invece al creditore la prova del mancato incasso, la quale, pur costituendo una prova negativa, non si risolve in una probatio diabolica, dal momento che, avuto riguardo alla legge di circolazione del ti- tolo, il possesso dello stesso da parte del creditore che lo ha ricevuto implica il mancato pagamento(cfr. Cass., Sez. I, 30/07/2009, n. 17749). Nella spe- cie, tuttavia, il Tribunale ha correttamente ritenuto non provata la consegna degli assegni circolari prodotti a sostegno della domanda, rilevando che le ricevute apposte sugli stessi risultavano prive di data certa, e quindi inoppo- nibili al fallimento, e reputando insufficiente, per lo stesso motivo,anche la produzione delle fatture emesse dalla società fallita: ènoto d'altronde che la fatturacommerciale, in quanto documento a formazione unilaterale, avente la funzione di far risultare documentalmente elementi relativi all'esecuzione di un contratto, s'inquadra fra gli atti giuridici a contenuto partecipativo, con- sistendo nella dichiarazione, indirizzata all'altra parte, di fatticoncernenti un rapporto già costituito, sicché, quando tale rapporto sia contestato, non può costituire valido elemento di prova delle prestazioni eseguite, anche se anno- tata nei libri obbligatori, ma, al più, un mero indizio (cfr. Cass., Sez. II, 12/ 01/2016, n. 299; 20/05/2004, n. 9593; Cass., Sez. III, 28/06/2010, n. 15383). Quanto poi alle quietanze asseritamente contenute nel contratto prelimi- nare prodotto in giudizio, avente data certa in quanto registrato, si osserva che, nel lamentare l'omessa valutazione del tenore letterale dell'atto, dal quale si evincerebbe il contestuale versamento della caparra e degli acconti, il ricorrente ha riportato, a corredo delle proprie censure, non già il testo del contratto stipulato il 26 aprile 2011, ma quello dell'altro preliminare stipulato il 18 gennaio 2010, in esecuzione del quale fu versata la somma di Euro 579.600,00, già ammessa al passivo dal Giudice delegato, sia pure in via chirografaria: il motivo risulta pertanto, sotto tale aspetto, carente di specifi- cità, non essendo accompagnato dalla trascrizione delle parti salienti dell'atto di cui viene censurata l'interpretazione, indispensabile per consentirne il con- trollo, non potendo questa Corte sopperire alle lacune dell'atto d'impugna- zione mediante l'espletamento d'indagini integrative (cfr. Cass., Sez. III, 8/03/2019, n. 6735; Cass., Sez. lav., 15/11/2013, n. 25728; 11/07/2007, n. 15489). 7. E' parimenti infondato il terzo motivo, concernente la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del privilegio di cui all'art. 2775-biscod. civ. Correttamente, infatti, la sentenza impugnata ha ritenuto non configura- bile nel caso in esame la fattispecie di cui all'art. 72, settimo e ottavo comma, della legge fall., in considerazione della mancata trascrizione del contratto preliminare, espressamente richiesta dalle predette disposizioni e non surro- gabile da quella, effettuata ai sensi dell'art. 2645-tercod. civ., dell'atto costi- tutivo del vincolo di destinazione sui beni promessi in vendita. La trascrizione degli atti di destinazione, effettuata ai sensi dell'art. 2645- tercod. civ., risponde infatti ad una funzione ben diversa da quella della tra- scrizione del contratto preliminare di vendita immobiliare, prevista dall'art. 2645-biscod. civ. Qu est'ultim a , infatti, è collegata all'esecuzione del prelimi- nare, producendo, in caso di adempimento volontario o di esecuzione in forma specifica, un effetto prenotativo, in virtù del quale la trascrizione degli atti di esecuzione o della sentenza di cui all'art. 2932 cod. civ. prevale sulle trascri- zioni ed iscrizioni effettuate medio tempore contro il promittente alienante, ed in caso d'inadempimento l'insorgenza del privilegio previsto dall'art. 2775- biscod. civ. a favore dei crediti del promissario acquirente ch e ne conse- guono. Analogo effetto costitutivo la trascrizione produce, relativamente al credito del promissario acquirente, in caso di scioglimento del preliminare ai sensi dell'art. 72 della legge fall., mentre l'effetto prenotativo è limitato, in caso di fallimento del promittente, al preliminare avente ad oggetto immobili ad uso abitativo destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado ovvero immobili ad uso non abi- tativo destinati a costituire la sede principale dell'attività di impresa dell'ac- quirente, nel senso che ne impedisce lo scioglimento, in deroga a quanto previsto dal primo comma dell'art. 72. La trascrizione degli atti di destina- zione non presuppone invece il trasferimento della proprietà dei beni cui si riferisce, e serve soltanto a rendere opponibile ai terzi il vincolo di destina- zione, in funzione della produzione dell'effetto segregativo previsto dall'ultima parte dell'art. 2645-ter, il quale, oltre a limitare l'impiego dei beni conferiti e dei loro frutti alla finalità prevista dall'atto di destinazione, ne consente la sottoposizione ad esecuzione, in deroga a quanto previsto dall'art. 2740, primo comma, cod. civ.,soltanto per i debiti contratti a tale scopo. La stipu- lazione dell'atto di destinazione non fa sorgere d'altronde alcun credito a fa- vore del conferente, ma comporta soltanto una limitazione del suo potere di godimento del bene, operante peraltro sul piano obbligatorio ed inidonea ad escludere il suo potere di disposizione; dall'atto di destinazione deriva invece un credito del beneficiario, la cui soddisfazione è tuttavia assicurata, in caso d'inadempimento del conferente, dalla segregazione dei beni vincolati rispetto al restante patrimonio deldebitore, e dalla loro destinazione in via esclusiva alla realizzazione dell'interesse del creditore; rispetto a tali atti, non avrebbe avuto pertanto alcun senso l'introduzione di un privilegio analogo a quello di cui all'art. 2775-biscod. civ., previsto a favore dei crediti derivanti dall'ina- dempimento della promessa di vendita, e subordinato alla trascrizione del preliminare. Ciò consente di escludere anche l'applicabilità del principio più volte riba- dito dalla giurisprudenza di legittimità, ed invocato dal ricorrente a sostegno delle proprie censure, secondo cui le norme del codice civile che stabiliscono i privilegi, pur avendo carattere eccezionale, in quanto poste in deroga al principio generale di cui all'art. 2741 cod. civ.,e non essendo quindi suscet- tibili di applicazione in via analogica, possono essere oggetto d'interpreta- zione estensiva, la quale, a differenza dell'analogia, postula un'operazione logica volta ad individuarne il reale significato e la portata effettiva anche oltre il limite apparentemente segnato dalla formulazione testuale,tenendo in considerazione l'intenzione del legislatore e la causa del credito che, ai sensi dell’art. 2745 cod. civ., rappresenta la ragione giustificatrice di qualsiasi privilegio (cfr. ex plurimis , Cass., Sez. Un., 17/05/2010, n. 11930; Cass., Sez. I, 5/03/2009, n. 5297; 26/08/2005, n. 17396). 8. E' infine infondato il quarto motivo d'impugnazione, avente ad oggetto la questione di legittimità costituzionale dell'art. 72, settimo e ottavo comma, della legge fall., nella parte in cui non estendeil privilegio di cui all'art. 2775- biscod. civ. all'ipotesi di trascrizione dell'atto di destinazione previsto dall'art. 2645-tercod. civ. Premesso che il mancato esame della questione di legittimità costituzio- nale di una normadi legge non può tradursi nel vizio di omessa pronuncia, non costituendo la stessa oggetto di un'autonoma istanza, in quanto stru- mentale rispetto alla domanda che implical'applicazione della norma , e re- stando la questione deducibile e rilevabile nei successivi stati e gradi del giu- dizio, se rilevante ai fini della decisione (cfr. Cass., Sez. V, 29/10/2010, n. 22123; Cass., Sez. lav., 15/03/2006, n. 5621; Cass., Sez. I, 16/07/2005, n. 15092), si osserva che, nell'insistere sull'illegittimità costituzionale dell'art. 72, il ricorrente omette d'indicare le norme costituzionali che ritiene violate e d'illustrare le relative ragioni, riportandosi ad una memoria depositata nel giudizio di merito, senza trascriverla neppure parzialmente a corredo del mo- tivo e senza allegarla al ricorso.Tali indicazioni sono riportate soltanto nella memoria depositata ai sensi dell'art. 380-bis.1 cod. proc. civ., con la quale il ricorrente denuncia la violazione dell'art. 3 Cost., senza peraltro essere in grado di dimostrare la sussistenza di un'ingiustificata disparità di trattamento, la cui configurabilità deve ritenersi esclusa sulla base delle considerazioni svolte in riferimento al terzo motivo. 9. Il ricorso va pertanto rigettato con la conseguente condannadel ricor- rente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano come dal dispo- sitivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giu