Cassazione n. 33313/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 29082-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del Dirigente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 13, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 23, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controficorrente- avverso la sentenza n. 576/2021 della CORTE D'APPELLO di ,20 CATANZARO, depositata il 05 05/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 12/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Cosenza, in parziale accoglimento della domanda con la quale l'Ing. [OSCURATO:PERSONA] aveva chiesto il pagamento della somma di euro 22.844,89, oltre accessori a titolo di compensi maturati a titolo di incentivo ex art. 92 D.Igs. n. 163/06 e ss.mm .ii., per avere effettuato i collaudi in corso di opera e finale di due lotti della [OSCURATO:PERSONA] 14 "[OSCURATO:PERSONA]", ha riconosciuto il diritto, con conseguente condanna dell'ANAS, al pagamento della sola somma di euro 13.115,39, oltre interessi e rivalutazione, ritenendo di applicare i criteri di cui al Regolamento interno aziendale del 25.11.2011 peggiorativi rispetto a quelli del Regolamento del 22.1.2001 vigenti al momento del conferimento dell'incarico, sul presupposto che l'incarico medesimo si fosse concluso il 10.7.2013. 2. La Corte di appello di Catanzaro, con la sentenza n. 576/2021, in parziale riforma della pronuncia di primo grado, ha accertato e dichiarato il diritto del [OSCURATO:PERSONA] ad ottenere per intero il compenso per l'attività prestata. 3. La decisione di secondo grado è stata fondata sulle seguenti circostanze: la volontà delle parti, riportata nell'accordo di conferimento dell'incarico, era chiaro nel fare riferimento al [OSCURATO:PERSONA] ANAS del [OSCURATO:DATA_NASCITA]; ai sensi dell'art. 92 del D.Igs. n. 163/2006 non era possibile modificare unilateralmente ex post il patto stipulato; anche se si fosse ritenuto sussistente, nella fattispecie in esame, un contratto di durata, comunque non era possibile per la parte detentrice il potere regolamentare incidere unilateralmente e peggiorativamente su una già definita disciplina contrattuale; i conteggi non erano stati contestati. 4. La [OSCURATO:SOCIETA] proponeva ricorso per cassazione affidato a due motivi cui ha resistito con controricorso [OSCURATO:PERSONA]. 5. La proposta del relatore è stata comunicata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'udienza, ai sensi dell'art. 380 bis cpc. 6. Le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 1. I motivi possono essere così sintetizzati. 2. Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 92 d. Igs n. 163/2006, dell'art. 2 preleggi del codice civile nonché degli artt. 1322, 2233, 1362 e 1375 cod. civ. Sostiene 4 Ric. 2021 n. 29082 sez. ML - ud. 12-10-2022 -2- che la Corte di merito, aveva travisato, in violazione dell'art. 12 preleggi, la portata della norma imperativa dettata dall'art. 92 d.lgs. n. 163/2006 laddove aveva riconosciuto alla delega di collaudo efficacia negoziale derogativa della disciplina legale applicabile in materia, disciplina che aveva espressamente demandato alla potestà regolamentare delle Amministrazione gli aspetti applicativi della disposizione; contesta, inoltre, che alla delega di collaudo del 2006 potesse attribuirsi il significato negoziale di individuare nel Regolamento ANAS del 2001 la fonte esclusiva della regolamentazione dell'incentivo configurandosi, al contrario, tale riferimento quale rinvio alla generale potestà regolamentare della società. 3. Con il secondo motivo deduce violazione e falsa applicazione dell'art.1339 cod. civ. censurando la sentenza impugnata per avere escluso la configurabilità nella concreta fattispecie di un contratto di durata con assoggettamento alla disciplina vigente nel tempo di conclusione dell'incarico e rinvio, quindi, al Regolamento ANAS del 2011; sotto altro profilo assume che il richiamo alla fonte regolamentare contenuto nell'atto di delega non poteva che implicare un riferimento anche ad eventuali modifiche sopravvenute e ciò anche in forza dell'art. 1339 cod. civ., secondo il quale le clausole, i prezzi di beni e servizi imposti dalla legge sono di diritto inseriti nel contratto anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti; il sopravvenire nel corso del rapporto di durata di una norma imperativa condizionante l'autonomia contrattuale delle parti nel regolamento del contratto giustificava il fenomeno della sostituzione di cui all'art. 1339 cod. civ. 4. I motivi, esaminati congiuntamente per connessione, sono infondati alla stregua di quanto specificato nel provvedimento Cass. n. 39154/2021 alle cui argomentazioni il Collegio si riporta. 5. Invero, questa Corte è stata più volte chiamata a pronunciare su questioni inerenti la natura, i limiti oggettivi e soggettivi e i presupposti condizionanti l'insorgenza del diritto a percepire l'incentivo di progettazione, disciplinato, dapprima, dall'art. 18 della legge n. 109/1994, più volte modificato dal legislatore, quindi dall'art. 92 del d.lgs. n. 163/2006 ed infine dall'art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che in luogo dei "corrispettivi ed incentivi per la progettazione" ha previsto gli "incentivi per funzioni tecniche". Ric. 2021 n. 29082 sez. ML - ud. 12-10-2022 -3- 6. La ricostruzione del quadro normativo è stata compiutamente effettuata da Cass. n. 13937/2017 e, più di recente, da Cass. n. 2284/2019, alla cui motivazione si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., perché in questa sede interessa solo rimarcare, in via di premessa generale, che il legislatore derogando alla disciplina generale del trattamento accessorio dettata dal d.lgs. n. 165/2001,2/ha previsto, in una logica premiale ed al fine di valorizzare le professionalità esistenti all'interno delle pubbliche amministrazioni, un compenso ulteriore, da attribuire, secondo le modalità stabilite dalle diverse versioni della norma succedutesi nel tempo, al personale impegnato nelle attività di progettazione e collaudo interne agli enti oltre che in quelle di esecuzione dei lavori pubblici. Quanto alla natura dell'emolumento ed ai presupposti condizionanti l'insorgenza del diritto, la giurisprudenza di questa Corte, valorizzando la ratio della disposizione, si è consolidata nell'affermare che l'incentivo ha carattere retributivo (v. Cass. n. 21398/2019 e la giurisprudenza ivi richiamata al punto 6) ma, poiché il legislatore ha rimesso, dapprima alla contrattazione collettiva decentrata e successivamente alla potestà regolamentare attribuita alle amministrazioni, la determinazione delle modalità di ripartizione del fondo, la nascita del diritto è condizionata, non dalla sola prestazione dell'attività incentivata, bensì anche dall'adozione del regolamento, in assenza del quale il dipendente può fare valere solo un'azione risarcitoria per inottemperanza agli obblighi che il legislatore ha posto a carico delle amministrazioni appaltanti (Cass. n. 13937/2017, Cass. n. 3779/2012, Cass. n. 13384/2004). 7. Tanto premesso, va innanzitutto disattesa, siccome inammissibile, la censura della società con la quale si critica l'interpretazione del contenuto della delega quale espressione della volontà delle parti asseritamente derogativa della disciplina di legge, contestandosi, in definitiva, che le parti avessero inteso rinviare, quale unica fonte regolativa dei criteri di determinazione dell'incentivo, al Regolamento ANAS del 2001 ed al relativo Ordine di servizio n. 11/2003 attuativo dello stesso; ciò per la dirimente considerazione che, in violazione del disposto dell'art. 366, comma 1, n. 6 cod. proc. civ., parte ricorrente omette la trascrizione del contenuto della delega della cui interpretazione si duole (Cass. n. 27528/2013, Cass. n. 3075/2006). Ric. 2021 n. 29082 sez. ML - ud. 12-10-2022 -4- 8. Fermo quindi l'accertamento espresso a riguardo dalla Corte di merito circa la fonte regolativa del rapporto indicata dalle parti, in relazione alla specifica questione in controversia, relativa al momento al quale occorre fare riferimento per la concreta determinazione del quantum spettante a titolo di compenso incentivante, ritiene il Collegio di dare seguito alla giurisprudenza di questa Corte che sul punto si è già espressa con la ordinanza n. 13456/2021 chiarendo che in tema di appalti pubblici, il momento rilevante al fine di individuare la disciplina applicabile al compenso del collaudatore è quello del conferimento dell'incarico, secondo la generale disciplina di cui agli artt. 2230 e 2233 cod. civ., come integrata da eventuali normative speciali in vigore, senza che possa rilevare il momento in cui il collaudo sia stato portato a compimento. In questa prospettiva è stato in particolare precisato che <Il perfezionamento del collaudo vale a dare corso, altresì, insieme all'accettazione dell'opera da parte della committenza pubblica ed alla liquidazione del corrispettivo all'appaltatore alla liquidazione del compenso al collaudatore, ma tanto non esclude che per la regolamentazione di quest'ultimo e la sua stessa spettanza debba guardarsi alla data del conferimento dell'incarico, secondo la generale disciplina del contratto e della remunerazione delle professioni intellettuali.> (Cass. 13456/2021 cit.). 9. E' inoltre da rimarcare che l'applicabilità del Regolamento del 2011 invocata da ANAS non potrebbe trovare fondamento neppure nel fatto che, come sostiene la società, la norma in vigore al momento dell'atto di delega l'art. 92 d. Igs n. 163/2006 - ha parzialmente innovato la disciplina previgente, ponendo una sorta di riserva regolamentare che fissa "modalità e criteri" di liquidazione, secondo esigenze che il rinvio a tale fonte indica implicitamente come contingenti e perciò variabili, in tal modo demandando la relativa determinazione alla disciplina vigente all'atto della liquidazione medesima. Nel caso di specie, infatti, secondo quanto accertato dalla Corte di merito e per come non contestato l'atto di delega al collaudo risale al 18 gennaio 2006, epoca antecedente all'entrata in vigore del d. Igs n. 163/2003 (7 luglio 2006) recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE. 10. L'art. 253 d. Igs n. 163/2006, rubricato "norme transitorie", per quel che qui rileva stabilisce che: " 1. Le disposizioni del presente codice si applicano ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano Ric. 2021 n. 29082 sez. ML - ud. 12-10-2022 -5- pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte. 2. Il regolamento di cui all'articolo 5 è adottato entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, ed entra in vigore centottanta giorni dopo la sua pubblicazione. 3. Per i lavori pubblici, fino all'entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 5, continuano ad applicarsi il decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, il decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e le altre disposizioni regolamentari vigenti che, in base al presente codice, dovranno essere contenute nel regolamento di cui all'articolo 5, nei limiti di compatibilità con il presente codice. Per i lavori pubblici, fino all'adozione del nuovo capitolato generale, continua ad applicarsi il decreto ministeriale 19 aprile 2000, n. 145, se richiamato nel bando ...". 11. Da tanto deriva che, poiché la delega al collaudo è del gennaio 2006 e quindi precede la entrata in vigore del d. Igs n. 163/2006, la stessa, in assenza di allegazione di segno contrario da parte dell'attuale ricorrente, deve ritenersi riferita ad opere eseguite in base a contratti antecedenti all'entrata in vigore del codice dei contratti pubblici di cui al d. Igs 163/2006, non assoggettati, quindi, in virtù del richiamato disposto dell'art. 253 d. Igs cit., alla relativa disciplina e quindi alla fonte regolamentare richiamata dall'art. 92 cit. sulla base della quale è stato emanato il Regolamento ANAS del 2011 del quale la società invoca l'applicazione . 12. Le considerazioni che precedono escludono in radice la applicabilità del meccanismo di inserzione automatica di cui all'art. 1339 cod. civ. e tanto assorbe il rilievo di inammissibilità della censura per novità della questione (Cass. 20694/2018, 15430/2018, 23675/2013), non espressamente affrontata dalla Corte di merito. 13. Al rigetto del ricorso segue la regolazione secondo soccombenza delle spese di lite. 14. Sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte cweb,_ daldi, ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, previsto per il ricorso a norma del comma i bis dell'art.13 d. P.R. n. 115/2002 (Cass. Sez. Un. 20/09/2019 n. 23535). Ric. 2021 n. 29082 sez. ML - ud. 12-10-2022 -6- P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di cassazione che liquida in euro 5.000,00 per compensi professionali, euro 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15 °AD e accessori come per legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo