Cassazione n. 17137/2024

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 05/04/2023 della CORTE APPELLO di GENOVAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale, [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo pronunciarsi l'inammissibilità del ricorso. uditi gli Avvocati: Avv. [OSCURATO:PERSONA], che insiste nell'accoglimento del ricorso; Avv. [OSCURATO:PERSONA], che si associa alle conclusioni del co-difensore insistendo nell'accoglimento del ricorso. Ritenuto in fatto 1. Con sentenza del 5 aprile 2023 la Corte d'appello di Genova: 1.1. in parziale riforma della decisione di primo grado, a) ha assolto, perché il fatto non costituisce reato, [OSCURATO:PERSONA], dal reato di bancarotta distrattiva ascritto, revocando le statuizioni conseguenti alla condanna del Tribunale; b) ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], in relazione ai reati ascritti ai capi 1-f), riqualificato lo stesso come bancarotta semplice patrimoniale, 2) e 4), perché estinti per intervenuta prescrizione; c) ha assolto il Pesce dai reati ascritti al capo 1-a), 1-b), 1c), e al capo 3, perché il fatto non sussiste; 1.2. ha confermato l'affermazione di responsabilità del Pesce per i delitti di bancarotta distrattiva cui ai capi 1-d), 1-h) e 1-i), rideterminando la pera inflitta in quattro anni e sei mesi di reclusione e ricalibrando nella stessa durata le pene accessorie fallimentari. Al fine di intendere la portata dei motivi di ricorso, si precisa che, con i capi 1-d), 1-h) e 1-i), sono stati rispettivamente attribuiti al Pesce, nella qualità di amministratore di fatto della [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., dichiarata fallita in data 17 novembre 2011, tre episodi di bancarotta fraudolenta patrimoniale, consistiti rispettivamente: a) nell'avere distratto, unitamente a [OSCURATO:PERSONA] e a [OSCURATO:PERSONA], separatamente giudicati, quali componenti del consiglio di amministrazione della società poi fallita, la somma di euro 285.600, acquisendo il 24 aprile 2008 e il 29 maggio 2008, per il tramite delle rispettive mogli e di [OSCURATO:PERSONA], la partecipazione del 50% (in questi termini è formulato il capo di imputazione) nella A.P. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. a prezzi superiori di quattordici volte il valore delle quote; b) nell'avere distratto, sempre unitamente all'Oggianu e al Toscano, la somma di 547.500 euro, attraverso pagamenti in favore della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. per prestazioni mai effettuate; c) nell'avere distratto, unitamente all'Oggianu, al Toscano, a [OSCURATO:PERSONA], anch'egli amministratore della società fallita, e allo Scalise - come detto, assolto da tale reato in secondo grado -1.200.000 euro, conseguiti grazie ad un affidamento ricevuto da Unicredit e utilizzati per acquisire, ad un prezzo ritenuto esorbitante, il 30% della partecipazione di [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., in relazione alla quale i primi tre erano componenti del consiglio di amministrazione e il quarto legale rappresentante. In relazione ai reati attribuiti è stata ritenuta sussistente, oltre che la circostanza aggravante dei più fatti di bancarotta, anche quella della rilevante gravità del danno. 2. Nell'interesse dell'imputato [OSCURATO:PERSONA] è stato proposto ricorso per cassazione, affidato ai motivi di seguito enunciati nei limiti richiesti dall'art. 173 disp. att. cod. proc. pen.2.1. Con il primo motivo, si lamentano vizi motivazionali e violazione di legge, per avere la Corte territoriale, nella valutazione dei tre episodi distrattivi sopra ricordati, assunto a fondamento della decisione le considerazioni contenute nella relazione del curatore fallimentare, sottraendosi ad un puntuale confronto con le critiche specifiche del consulente di parte, in ordine al ruolo del Pesce e alla gestione economica e patrimoniale della società. Tali critiche, esaminate già superficialmente dal giudice di primo grado, sarebbero state analizzate dalla Corte territoriale con motivazione apparente, nella quale si registrano, peraltro, travisamenti della prova. D'altra parte, la decisione della Corte d'appello di non disporre una perizia viene censurata, in quanto la consulenza di parte era fondata su documenti, riguardanti l'arco temporale dal 2007 al 2011, che il curatore non aveva affrontato. Ad esempio, si osserva che i temi trascurati dalla Corte territoriale, nonostante i rilievi del consulente di parte, sono rappresentati: a) dal fatto che la società, al tempo dell'operazione con la [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., non si trovava in una situazione di dissesto e che solo l'interruzione del progetto di fusione con la [OSCURATO:SOCIETA]. aveva determinato uno stato di insolvenza. Più nel dettaglio, con riguardo all'acquisizione delle quote di A.P. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (capo 1-d), si ribadisce: a) che era stato acquisito il 51% e non il 50% della società, ossia il suo controllo; b) che, nonostante gli specifici e documentati riferimenti del consulente alle decisioni assunte dal Toscano, previa deliberazione del c.d.a. della società, la Corte d'appello ha insistito nell'assumere che il Toscano avesse agito senza una delibera del c.d.a.; c) che la Corte territoriale si era anche sottratta ad un confronto sulle ragioni ciustificative della stima del valore delle quote, in vista della programmata realizzazione di sinergie fra le due società. Con riguardo alla ritenuta distrazione in favore della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (capo 1-h), si osserva: a) che la effettività del contratto tra quest'ultima e la società poi fallita era documentata dal consulente e dal pagamento di una rilevante penale da parte della prima società, senza che, in contrario, assumesse significato la provenienza della provvista delle somme a tal fine impiegate dalla [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., posto che il Pesce non aveva mai operato sui conti di tale società; b) che la società poi fallita aveva tratto vantaggio dall'attività della [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., alla luce dei clienti acquisiti; c) che, senza alcun riferimento ad elementi probatori, si era ritenuto che la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. non disponesse delle strutture per fornire le prestazioni ogge1:to del contratto; d) che la stessa ipotesi di bancarotta preferenziale in favore del [OSCURATO:PERSONA], contestata al capo 2, rappresentava la riprova dell'effettività delle prestazioni della [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA] alla ritenuta distrazione di cui al capo 1-i), relativa all'operazione [OSCURATO:SOCIETA] s.r.I., si lamenta che la Corte territoriale avrebbe screditato la relazione del consulente di parte con motivazione apparente e contraddittoria, alla luce dell'intervenuta assoluzione dello Scalise. Si aggiunge: a) che il fallimento dell'originario progetto di fusione e il conseguente, insensato acquisto del 30% delle quote era scaturito da una serie di fattori concomitanti e autonomamente illeciti che avevano indotto l'amministratore Toscano ad accettare la proposta imposta dallo Scalise, dopo avere incassato 1.200.000 a titolo di anticipo per la fusione; b) che la Corte territoriale irragionevolmente, dopo avere assolto lo Scalise, ha fondato l'affermazione di responsabilità del Pesce, senza considerare le considerazioni della consulenza di parte e il ruolo di mero mediatore del Pesce, richiamando le considerazioni del primo giudice, che, tuttavia, aveva indissolubilmente legato la posizione del Pesce e dello Scalise nella ricostruzione della vicenda; c) che del tutto apodittica è l'affermazione secondo la quale il Pesce ben conosceva la situazione della società poi fallita, che aveva "lasciato" tre anni prima. Si precisa, infine, che nessuna delle condotte attribuite al ricorrente può essere ritenuta estranea all'attività della società. 2.2. Con il secondo motivo si lamentano vizi motivazionali e violazione di legge, per avere la Corte territoriale assunto, nella lettura della vicenda e sin dall'incipit del proprio percorso argomentativo, una posizione preconcetta fondata sull'esistenza di scelte volontarie degli amministratori o di loro scopi sotterranei come fonte della crisi provocata dalle operazioni oggetto del processo e indicate nella sentenza come operazioni "a perdere": dò dimostrerebbe che la conferma della condanna è avvenuta, in violazione dell'art. 521 cod. proc. pen. (oltre che in contrasto con le condotte tenute dal Pesce, ad es., in occasione dell'aumento di capitale, deliberato, sottoscritto e integralmente versato dal ricorrente nel 2008), avendo ravvisato la Corte territoriale non le distrazioni contestate, ma la diversa fattispecie incriminatrice del cagionamento doloso o per effetto di operazioni dolose del fallimento. 2.3. Con il terzo motivo si lamentano vizi motivazionali e violazione di legge, in relazione alla ritenuta sussistenza in capo al Pesce del ruolo di amministratore di fatto. Si osserva che la Corte territoriale, oltre ad attribuire al ricorrente indimostrate condotte dolosamente orientate a provocare il fallimento della società, ha trascurato di considerare sia le condotte compensative da lui poste in essere prima di cedere le quote della società, sia il fatto che, dismessa la funzione di amministratore, egli aveva agito esclusivamente in virtù di contratti sottoscritti con la società e di una procura. In altri termini,, nel caso di specie, difetterebbero tutti gli indici rivelatori del concreto e continuativo ruolo gestorio, come, peraltro, confermato dalla intervenuta assoluzione del Pesce da una serie di reati, la cui attribuzione aveva giustificato le conclusioni sul punto del giudice di primo grado. La Corte territoriale, oltre a sottrarsi al confronto con l'esame di tali indici, avrebbe realizzato un travisamento delle prove documentali a discarico (segnatamente, la procura ad negotia del 2006, peraltro, come riconosciuto dalla Corte territoriale rimasta inutilizzata, i contratti di collaborazione coordinata e continuativa del 24 febbraio 2010 e del 29 aprile 2011, i decreti del Tribunale fallimentare di Genova del 4 ottobre 2012 e del 30 ottobre 2012), travisamento delle prove testimoniali a carico (con riferimento ai testi Desiata, Negri e Chiuzzi, il cui apporto narrativo e le cui criticità sono arialiticamente illustrate in ricorso) e delle prove testimoniali a discarico (oltre ai dipendenti della società, si ricordano i testi Lizza, Fucigna, Dallaglio, Schiaffino, Rossi, Torrazza come pure le dichiarazioni del Sebastiani). Si osserva che tutti tali elementi, esaminati in maniera superficiale e senza un adeguato confronto con le critiche sviluppate nell'atto di appello, avrebbero dovuto condurre a riconoscere l'estraneità del Pesce alla gestione amministrativa della società. Peraltro, significativamente la stessa Corte d'appello aveva assolto l'imputato dal reato di bancarotta documentale perché il fatto non sussiste. 2.4. Con il quarto motivo si lamentano vizi motivazionali e violazione di legge, in relazione alla ritenuta sussistenza della circostanza aggravante di cui all'art. 219, primo comma, I. fall., per avere la Corte 1:erritoriale valorizzato l'entità delle distrazioni senza approfondire il tema del pregiudizio arrecato ai creditori. 2.5. Con il quinto motivo si lamentano vizi motivazionali e violazione di legge, in relazione al diniego delle circostanze attenuanti generiche, fondato sulla attribuzione al Pesce di condotte attraverso le quali avrebbe incassato del denaro per sé, che non risultano fondate su alcuna prova. 3. Sono state trasmesse, ai sensi dell'art. 23, comma 8, d.l. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 137, conv. con I. 18/12/2020, n. 176, le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale, dott. [OSCURATO:PERSONA], il quale ha chiesto pronunciarsi la inammissibilità del ricorso. 4. All'udienza del 22 gennaio 2024 si è svolta la trattazione orale del processo. Considerato in diritto 1. Il secondo motivo di ricorso, esaminabile preliminarmente perché solleva una questione di ordine processuale, è manifestamente infondato dal momento che le considerazioni dedicate dalla sentenza impugnata alla volontarietà delle scelte strategico - gestionali da attribuire al Pesce, intese come consapevoli "operazioni a perdere", intendono semplicemente giustificare - in termini assertivi, per quanto si dirà subito infra, ma non al di fuori del perimetro della contestazione - la conclusione in ordine alla sussistenza del dolo delle distrazioni. Come da tempo ribadito dalla giurisprudenza di questa Corte, infatti, in tema di bancarotta fraudolenta per distrazione, l'accertamento dell'elemento oggettivo della concreta pericolosità del fatto distrattivo e del dolo generico deve valorizzare la ricerca di "indici di fraudolenza", rinvenibili„ ad esempio, nella disamina della condotta alla luce della condizione patrimoniale e finanziaria dell'azienda, nel contesto in cui l'impresa ha operato, avuto riguardo a cointeressenze dell'amministratore rispetto ad altre imprese coinvolte, nella irriducibile estraneità del fatto generatore dello squilibrio tra attività e passività rispetto a canoni di ragionevolezza imprenditoriale, necessari a dar corpo, da un lato, alla prognosi postuma di concreta messa in pericolo dell'integrità del patrimonio dell'impresa, funzionale ad assicurare la garanzia dei creditori, e, dall'altro, all'accertamento in capo all'agente della consapevolezza e volontà della condotta in concreto pericolosa (Sez. 5, n. 38396 del 23/06/2017, Sgaramella, Rv. 270763 - 01). Ne discende che il motivo di ricorso attribuisce alla sentenza un mutamento della fattispecie incriminatrice in cui le condotte dell'imputato sarebbero state sussunte che non è dato cogliere nella senten2:a sul piano formale e che neppure si individua attraverso una lettura sostanziale della decisione. Peraltro, secondo la giurisprudenza di legittimità, la violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza si verifica solo laddove ricorra un rapporto di eterogeneità o di incompatibilità sostanziale tra il fatto contestato e quello attribuito, per essersi realizzata una vera e propria trasformazione, sostituzione o variazione dei contenuti essenziali dell'addebita nei confronti dell'imputato, messo così, a sorpresa, di fronte a un fatto del tutto nuovo senza avere avuto nessuna possibilità d'effettiva difesa (Sez. 2, n. 10989 del 28/02/2023, Pagano, Rv. 284427 - 01). 2. Il primo e il terzo motivo, logicamente correlati, vanno esaminati congiuntamente e sono fondati. La giurisprudenza di questa Corte ha ripetutamente chiarito che, laddove sia dato riscontrare, come nella specie, il requisito della specificità dei motivi di appello (a proposito del quale si vedano Sez. U, n. 8825 del 27/10/2016, dep. 2017, Galtelli, Rv. 268822 - 01), il giudice dell'impugnazione è efficacemente investito dei poteri decisori di cui all'art. 597, comma 2, lett. b), cod. proc. pen. ed è tenuto ad affrontare nella motivazione le critiche sviluppate dalla parte, con un grado di analiticità che è correlato a quello dei motivi di impugnazione. Nel caso di specie, la motivazione della sentenza si affida a considerazioni di carattere generale, in ordine alle prospettazioni difensive e alle deduzioni di tecniche del consulente di parte, non sempre perspicue, come quando sembra addebitare a quest'ultimo di non avere un interlocutore, come il "consulente tecnico d'ufficio", quando, in caso di avvertita necessità, sarebbe stata la Corte territoriale a dovere disporre una perizia (che, certo, per usare l'espressione adoperata nella decisione, non ha una funzione taumaturgica, ma può essere esclusa solo in quanto si fornisca una risposta puntuale ai rilievi tecnici difensivi). Ma, a prescindere da tali rilievi, il limite del percorso argomentativo della sentenza impugnata si coglie, più in generale, nel prospettare conclusioni assertive, senza un puntuale confronto con le critiche sviluppate nel ricorso: e ciò tanto con riguardo alla ricostruzione tecnica delle tre operazioni distrattive delle quali si tratta (e le critiche sono puntualmente riprodotte in ricorso), tanto con riferimento al contenuto delle prove dichiarative, quanto, ancora, con riguardo alle prove dichiarative (ad es., le decisioni del Tribunale fallimentare). In definitiva, ciò che non è dato individuare nella sentenza impugnata è un argomentato confronto con le critiche dell'atto di appello, idoneo a rivelare una base, obiettivamente controllabile, delle conclusioni raggiunte in ordine alla natura distrattiva delle operazioni delle quali si tratta, da apprezzare alla luce della giurisprudenza della quale s'è fatta menzione,. esaminando il secondo motivo di ricorso. Tali considerazioni incidono inevitabilmente sulla valutazione della risposta fornita dalla sentenza impugnata alle questioni concernenti l'attribuzione all'imputato del ruolo di amministratore di fatto. Secondo la ferma e condivisa giurisprudenza di questa Corte, ai fini dell'attribuzione della qualifica di amministratore "di fatto" è necessaria la presenza di elementi sintomatici dell'inserimento organico del soggetto con funzioni direttive in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell'attività della società, quali i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare ed il relativo accertamento costituisce oggetto di una valutazione di fatto insindacabile in sede di legittimità, ove sostenuta da congrua e logica motivazione (v., ad es., Sez. 5, n. 45134 del 27/06/2019, Bonelli, Rv. 277540 - 01; Sez. 5, n. 8479 del 28/11/2016, dep. 2017, Faruolo, Rv. 269101). Sulla falsariga della medesima linea argomentativa, questa Corte ha da tempo sottolineato che significatività e continuità dello svolgimento di Funzioni gestorie non comportano necessariamente l'esercizio di tutti i poteri propri dell'organo di gestione, richiedendo bensì un'attività svolta in modo non episodico o occasionale (Sez. 5, n. 35346 del 20/06/2013, Tarantino, Rv. 256534 - 01). In tale prospettiva ricostruttiva, va certamente condiviso l'orientamento che esclude la riproposizione di scorciatoie argonnentative che tornino a valorizzare dati isolati e non adeguatamente correlati alla concreta realtà imprenditoriale della quale si tratta. Quest'ultima puntualizzazione spiega, ad esempio, per quale ragione, la prova della posizione di amministratore di fatto di una società operante al di fuori dell'oggetto sociale, utilizzata, dall'insorgere del dissesto e fino alla dichiarazione di fallimento, come "schermo" per compiere condotte truffaldine finalizzate al reperimento di risorse poi distratte, si traduce in quella del ruolo di ideatore e organizzatore dell'indicato sistema fraudolento, atteso che non è ipotizzabile l'accertamento di elementi sintomatici di un inserimento organico all'interno di un ente solo formalmente operante (Sez. 5, n. 7824 del 30/11/2022, dep. 2023, Bergese, Rv. 284223 - 01; Sez. 3, n. 20052 del 14/04/2022, Palrnieri, Rv. 283202 - 0; Sez. 5, n. 31823 del 06/10/2020, Lucamarini, Rv. 279829). La necessità di un aggancio concreto ed effettivo alle modalità operative del soggetto imprenditoriale ha condotto questa Corte a ritenere che la qualifica di amministratore di fatto di una società non può trarsi solo dal conferimento di una procura generale ad negotia, ma richiede l'individuazione di prove significative e concludenti dello svolgimento delle funzioni direttive in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell'attività imprenditoriale, anche a mezzo dell'attivazione dei poteri conferiti con la procura stessa (Sez. 5, n. 4865 del 25/11/2021, dep. 2022, Capece, Rv. 282775 - 01, a proposito della non decisività della mera gestione dei conti correnti). La necessità di verificare l'effettività del ruolo gestorio e di calibrarlo sulla concreta realtà imprenditoriale, eventualmente desumendolo dalle stesse modalità delle condotte distrattive, nella loro componente oggettiva e teleologica, impone, ancora una volta, la necessità, per il giudice di secondo grado, di ricostruire con rigore i contorni operativi della singola attività economica, attraverso un puntuale confronto con le ragioni dell'atto di appello. 4. L'accoglimento del primo e del terzo motivo di ricorso comporta l'assorbimento dei motivi quarto e quinto, logicamente dipendenti dalle valutazioni che il giudice del rinvio dovrà operare, in piena autonomia di valutazione, ma nel rispetto del princ