Cassazione n. 02408/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 26460-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA],[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutti elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n. l, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall'avvocato 2ANILO GIACCARI; - ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] S.AGATA n.13, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] D'AMBROSIO; - controricorrente - avverso la sentenza n. 5317/2016 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 29/11/2016 R.G.N. 2130/2012; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/10/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. R.G. 26460/2017 [OSCURATO:PERSONA] 1. la Corte d'Appello di Roma, in riforma della sentenza del Tribunale di Frosinone che aveva accolto il ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] e dagli altri litisconsorti indicati in epigrafe, ha respinto tutte le domande formulate nei confronti dell'[OSCURATO:PERSONA] di Frosinone dai dirigenti medici i quali avevano chiesto la condanna dell'azienda al pagamento delle differenze retributive asseritamente maturate a partire dal 10 maggio 1998 a titolo di retribuzione di posizione, retribuzione di risultato e indennità di pronta disponibilità; 2. la Corte territoriale, per quel che ancora rileva in questa sede, ha evidenziato che la deliberazione n. 1873 del 21 luglio 1999, con la quale l'importo unitario dell'indennità di pronta disponibilità era stato elevato rispetto alla quota minima prevista dal C.C.N.L., aveva condizionato l'aumento alla necessaria capienza del fondo sul quale l'esborso doveva gravare e detta condizione non si era verificata nel periodo al quale la rivendicazione si riferiva; 3. la Corte romana ha precisato al riguardo che l'ente, già nella memoria difensiva depositata nel giudizio di primo grado, aveva dedotto che l'emolumento era stato corrisposto nella misura minima prevista dal contratto nazionale perché l'azienda non aveva ricevuto le necessarie risorse economiche e la circostanza non era stata oggetto di specifica contestazione da parte dei ricorrenti, i quali si erano limitati a sostenere l'irrilevanza dell'asserita condizione; 4. il giudice d'appello ha rilevato che, al contrario, le parti collettive avevano consentito alla contrattazione integrativa la maggiorazione dell'importo unitario nel rispetto dell'ammontare complessivo del fondo previsto dall'art. 55 del CCNL 2002/2005; 5. per la cassazione della sentenza hanno proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] e gli altri litisconsorti indicati in epigrafe sulla base di due motivi ai quali ha resistito con controricorso l'[OSCURATO:PERSONA] di Frosinone; 6. entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. il primo motivo denuncia, oltre al vizio motivazionale, la violazione ed errata applicazione degli artt. 1312, 1355, 1358, 2697 cod. civ., nonché dell'art. 51 CCNL dirigenza medica; i ricorrenti assumono che l'indisponibilità del fondo sul quale grava l'indennità di pronta disponibilità doveva essere provata dall'[OSCURATO:PERSONA], che si era solo limitata ad eccepire l'incapienza, senza dimostrarla;R.G. 26460/2017 1.1. aggiungono che la condizione andava qualificata meramente potestativa, atteso che l'ammontare dei fondi dipende non da fattori estranei, bensì dall'attività di programmazione contabile del datore di lavoro pubblico, e sostengono che qualora al contratto venga apposta una condizione potestativa il contraente è tenuto, durante lo stato di pendenza, al rispetto dei canoni di correttezza e buona fede sicché la Asl avrebbe dovuto dimostrare, non solo la mancata realizzazione della condizione, ma anche che la circostanza non era dipesa da una causa imputabile alla stessa [OSCURATO:PERSONA]; 1.2. infine ribadiscono che l'appellante non aveva assolto all'onere della prova sulla stessa gravante, perché non aveva in alcun modo dimostrato che l'ammontare del fondo aziendale non consentisse di corrispondere l'indennità nell'importo maggiorato previsto dalla contrattazione integrativa; 2. con il secondo motivo i ricorrenti tornano a denunciare il vizio motivazionale e si dolgono della violazione ed errata applicazione dell'art. 17 C.C.N.L. area dirigenza medica 3/11/2005, con il quale è stato disapplicato l'art. 20 del C.C.N.L. [OSCURATO:DATA_NASCITA], che collegava la misura dell'indennità «ai limiti del fondo annuale»; 2.1. sostengono che la disposizione di riferimento andava individuata nell'art. 51 del C.C.N.L. [OSCURATO:DATA_NASCITA] che, al comma 4, consente alla contrattazione integrativa di rideterminare l'importo dell'indennità di pronta disponibilità, fissata nella quota minima di £. 40.000, integrando il fondo per il trattamento accessorio oppure destinando i relativi risparmi alla maggiorazione; 2.2. di questa facoltà l'[OSCURATO:PERSONA] si era avvalsa e pertanto era tenuta a corrispondere l'importo previsto nel regolamento aziendale; 3. i motivi di ricorso, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logica e giuridica, sono infondati per le ragioni già enunciate da questa Corte con la sentenza n. 5417/2020, condivisa dal Collegio, che ha respinto analogo ricorso proposto da dirigenti medici in servizio presso l'[OSCURATO:PERSONA] di Frosinone; 4. l'art. 110 del d.P.R. n. 384 del 1990, nell'affermare la perdurante vigenza delle indennità previste dall'art. 82 del d.P.R. n. 270 del 1987, al comma 6 fissava in £. 40.000 lorde l'importo di quella di pronta disponibilità; 4.1. il CCNL 5.12.1996 per la dirigenza medica e veterinaria del [OSCURATO:PERSONA], all'art.20, disciplinava il servizio di pronta disponibilità, prevedendo, al comma 5, che lo stesso desse diritto alla corresponsione, per ogni dodici ore, di un'indennità, della quale non quantificava l'ammontare, precisando solo, al comma 6, che al pagamento del compenso si doveva provvedere con il fondo disciplinato dall'art. 62 dello stesso contratto ( ... La pronta disponibilità dà diritto ad una indennità per ogni dodici ore. ... Ai compensi di cui al presente articolo si provvede con il fondo dell'art. 62);R.G. 26460/2017 4.2. quest'ultima disposizione, oltre ad indicare le modalità di costituzione del fondo e le finalità dello stesso (... Per la corresponsione degli emolumenti connessi a determinate condizioni lavorative, dal 31 dicembre 1995 ed a valere sulle competenze 1996 senza alcun pregiudizio sugli aumenti del biennio successivo, è istituito un fondo, che è formato nel suo ammontare dalla somma spesa per l'anno 1993 per il pagamento al personale destinatario del presente contratto: della indennità di pronta disponibilità di cui all'art. 82 del D.P.R. 270/1987, come modificato dall'art. 110, comma 6 del D.P.R. 384/1990...) stabiliva, al comma 6, che «la misura dell'indennità di pronta disponibilità, ai sensi dell'art. 20, comma 5, viene rideterminata - rispetto al valore indicato nell'art. 110 comma 6 del d.P.R. 384/1990 - in sede di contrattazione decentrata in base ai modelli organizzativi adottati per la ristrutturazione aziendale, nei limiti del fondo annuale di cui al comma 1»; 4.3. in questo contesto è intervenuta la deliberazione n. 1873 del 21 luglio 1999 con la quale la ASL di Frosinone, nell'adottare il regolamento per l'Area della dirigenza medica e veterinaria, all'art. 49 ha previsto che «ai sensi del 60 comma dell'art. 62 del CCNL il compenso per ogni turno di disponibilità intero viene stabilito nella misura minima di E. 80.000 purchè sia compatibile l'onere complessivo con le disponibilità del relativo fondo cui fa carico»; 4.4. successivamente con il CCNL 8.6.2000, art. 51, le parti collettive hanno confermato il fondo previsto dal richiamato art. 62, fissandone l'ammontare in quello consolidato al 31.12.1997, ed al quarto comma hanno previsto che «la contrattazione integrativa, in base ai modelli organizzativi adottati dall'azienda con riguardo alla razionalizzazione dell'orario di lavoro, servizi di guardia medica e pronta disponibilità che abbiano carattere di stabilità, potrà integrare il fondo di cui all'art. 50 ovvero destinare i relativi risparmi a rideterminare l'importo dell'indennità di pronta disponibilità, fissato nella quota minima di E. 40.000»; 4.5. sulla materia della pronta disponibilità è, poi, intervenuto il CCNL 3.11.2005 che, all'art. 17, ha rivisto la disciplina "sostanziale" dell'istituto, disapplicando l'art.20 del CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA], ed ha stabilito che al pagamento dell'indennità si dovesse provvedere con il fondo per il trattamento accessorio legato alle condizioni di lavoro disciplinato dall'art. 55, che a sua volta rinvia all'art. 51 del già richiamato CCNL 8.6.2000, di cui conferma, in particolare, il comma 4 relativo all'ammontare della indennità di pronta disponibilità ed ai poteri concessi al riguardo alla contrattazione integrativa ( Nulla è innovato per quanto attiene il fondo previsto dagli artt. 51 e 10 dei CCNL dell' 8 giugno 2000, I e II biennio, per il trattamento accessorio legato alle condizioni di lavoro e per le modalità del suo utilizzo, con particolare riguardo alle relative flessibilità. Il suo ammontare è quello consolidato al 31 dicembre 2001.R.G. 26460/2017 2. Sono, pertanto, confermati, in particolare, i commi 2, 3 e 4 dell'art. 51 di cui al comma 1); 4.6. non è, quindi, condivisibile l'assunto dei ricorrenti secondo cui sarebbe stato superato il riferimento alla disponibilità del fondo annuale destinato a remunerare particolari condizioni di lavoro, perché, al contrario, la contrattazione collettiva nazionale succedutasi nel tempo, pur consentendo alla contrattazione integrativa di rideterminare in aumento l'importo dell'indennità di pronta disponibilità, ha sempre condizionato l'esercizio di detto potere alle disponibilità del fondo aziendale destinato a far fronte al relativo onere; chiaro in tal senso è l'art. 62, comma 6, del CCNL 5.12.1996, al quale l'art. 51 del CCNL [OSCURATO:DATA_NASCITA] espressamente rinvia, con la conseguenza che il potere conferito alla contrattazione integrativa dal comma 4 trova anche in tal caso un limite nella complessiva disponibilità del fondo in questione, fissata inderogabilmente «nell'ammontare consolidato al [OSCURATO:DATA_NASCITA]» ( CCNL 6.6.2000) ed al 31.12.2001 (CCNL 3.11.2005); 5. va, poi, evidenziato che la contrattazione nazionale, che ha rimesso a quella integrativa la rideterminazione dell'importo dell'indennità della quale qui si discute, ha anche previsto un'efficacia temporalmente limitata della contrattazione aziendale (art. 5 CCNL 3.11.2005; art. 5 CCNL 8.6.2000; art. 4 CCNL 5.12.1996), contrattazione che, secondo la previsione dell'art. 40 del d.lgs. n. 165/2001, nel testo applicabile ratione temporis, è tenuta al rispetto dei vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali nonché di quelli derivanti dalle disponibilità di bilancio e dagli strumenti di programmazione annuale e pluriennale dell'amministrazione; 5.1. tanto basterebbe per escludere che il diritto a percepire l'indennità in misura maggiorata rispetto a quella prevista dalla contrattazione collettiva nazionale, di tempo in tempo vigente, possa essere fondato su un atto deliberativo risalente all'anno 1999, in assenza di un successivo intervento della contrattazione integrativa che quell'atto abbia richiamato, verificandone anche la compatibilità con le risorse disponibili; 5.2. va ricordato, infatti, che nell'impiego pubblico contrattualizzato l'attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi ed alle condizioni dagli stessi previste sicché l'adozione di un atto unilaterale di gestione del rapporto con il quale venga attribuito al lavoratore un determinato emolumento non è sufficiente, di per sé, a costituire una posizione giuridica soggettiva in capo al lavoratore medesimo, in quanto la misura economica deve trovare necessario fondamento nella contrattazione collettiva (cfr. fra le tante Cass.n. 32367/2021 e la giurisprudenza ivi richiamata in motivazione); 6. anche a prescindere da detto rilievo osserva il Collegio che, correttamente, il giudice d'appello ha ritenuto l'aumento dell'indennità di pronta disponibilità fissato R.G. 26460/2017 dalla delibera n. 1873 del 1999 condizionato alla disponibilità del fondo, e, pertanto, ha escluso che i ricorrenti potessero rivendicare il pagamento del maggior importo, non essendosi realizzata, nel periodo oggetto di causa, la condizione sospensiva; 6.1. il ricorso, nella parte in cui addebita alla sentenza impugnata di avere erroneamente posto a carico dei dirigenti medici l'onere della prova, che invece gravava sull'[OSCURATO:PERSONA], non coglie pienamente la ratio della decisione, perché il giudice d'appello non ha deciso la controversia facendo applicazione della regola residuale fissata dall'art. 2697 cod. civ., bensì ha ritenuto dimostrata l'incapienza del fondo per effetto della non contestazione delle difese della ASL inerenti l'assenza di adeguate risorse (pag. 8, quarto paragrafo); 6.2. a detto rilievo si deve aggiungere che qualora l'acquisto di un diritto sia sottoposto a condizione sospensiva e, quindi, dipenda dal verificarsi di un evento futuro ed incerto rimesso al comportamento volontario di una delle parti (condizione sospensiva potestativa semplice), l'adempimento della condotta determinativa del fatto in questione è elemento costitutivo della fattispecie negoziale attributiva del diritto, sicché l'onere di provare l'avveramento dell'evento condizionante, in applicazione del principio generale di cui all'art. 2697 cod. civ., grava su colui che intende far valere quel diritto ( Cass. n.25597/2016); 5.3. le deduzioni contenute nel ricorso circa l'obbligo per il contraente di adeguare il proprio comportamento, in pendenza della condizione, al rispetto dei canoni generali di correttezza e buona fede sono inammissibili perché pongono una questione, implicante accertamenti di fatto, alla quale non fa cenno la sentenza impugnata ( cfr. fra le tante Cass. n. 32804/2019 e la giurisprudenza ivi richiamata); 7. infine il ricorso è infondato nella parte in cui censura la sentenza impugnata per avere escluso il carattere meramente potestativo della condizione, perché da tempo questa Corte ha affermato che la condizione è "meramente potestativa" quando consiste in un fatto volontario il cui compimento o la cui omissione non dipende da seri o apprezzabili motivi, ma dal mero arbitrio della parte, svincolato da qualsiasi razionale valutazione di opportunità e convenienza, sì da manifestare l'assenza di una seria volontà della parte di ritenersi vincolata dal contratto, mentre si qualifica "potestativa" quando l'evento dedotto in condizione è collegato a valutazioni di interesse e di convenienza e si presenta come alternativa capace di soddisfare anche l'interesse proprio del contraente, soprattutto se la decisione è affidata al concorso di fattori estrinseci, idonei ad influire sulla determinazione della volontà, pur se la relativa valutazione è rimessa all'esclusivo apprezzamento dell'interessato (Cass. n. 8390/2000; Cass. 20290/2005; Cass. n. 11774/2007; Cass. n. 18239/2014; Cass. n. 30143/2019);R.G. 26460/2017 7.1. è evidente che quest'ultima ipotesi ricorre nella fattispecie poiché la quantificazione del fondo da destinare al trattamento accessorio, dipende da una pluralità di fattori, e principalmente dall'ammontare complessivo delle risorse poste a disposizione dell'[OSCURATO:PERSONA], e non può essere ritenuta frutto di arbitrio del datore di lavoro pubblico; 8. in via conclusiva il ricorso deve essere rigettato e, conseguentemente, si deve dare atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, ed ai fini precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dai ricorrenti principale; 9. la complessità e la novità della questione giuridica, sulla quale i giudici di merito hanno espresso opinioni difformi e questa Corte si è pronunciata solo dopo la notifica del ricorso, giustificano l'integrale compensazione delle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio di legittimità. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto,