Cassazione n. 21645/2022

ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 32072/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliate in [OSCURATO:PERSONA], n. 12, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che le rappresenta e difende. -ricorrenti - contro AGENZIA DELLE ENTRATE, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] dei Portoghesi 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato (ADS80224030587) che la rappresenta e difende. -controricorrente - avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. ABRUZZO, sezione staccataPESCARA, n. 394/2017 depositata il 18/04/2018. Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 05/07/2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Udite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto l’accoglimento per quanto di ragione della domanda subordinata e, in subordine, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. Udito l’avvocato [OSCURATO:PERSONA], il quale aveva proposto istanza di discussione orale della causa (art. 23, comma 8-bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137). Udito l’avvocato [OSCURATO:PERSONA] per l’Avvocatura Generale dello Stato. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] (“C.T.R.”) dell’Abruzzo (sezione staccata di Pescara) ha rigettato l’appello di [OSCURATO:PERSONA] mbH (“MEAG”) e di DKV [OSCURATO:PERSONA] AG (“DKV”), rispettivamente (la prima) quale società incaricata della gestione fiduciaria e (la seconda) quale soggetto unico detentore delle quote del fondo di investimento di diritto tedesco [OSCURATO:PERSONA], avverso la sentenza (n. 872/01/2015) della Commissione tributaria provinciale di Pescara, che aveva rigettato il ricorso delle società contro il diniego opposto dall’Amministrazione finanziaria alla domanda di MEAG di rimborso, totale o parziale (nei limiti del differenziale tra il 15 per cento e il 12,5 per cento), della ritenuta alla fonte sui dividendi derivanti da partecipazioni azionarie in società italiane distribuiti al fondo di investimento per il 2003. 2. La C.T.R. nega che le contribuenti abbiano fornito la prova della disparità di trattamento che subirebbe una società di investimento tedesca a seconda che investisse in fondi di investimento tedeschi o italiani e, in particolare, esclude che a tal fine siano dirimenti i prospetti riassuntivi delle proprie conclusioni allegati dalle appellanti. Sotto altro profilo, dichiara di condividere la sentenza di primo grado secondo cui la materia è regolata da un accordo bilaterale tra i due Stati, ragion per cui si presume che (cfr. pag. 3 della sentenza) «si sia operato tenendo conto del carico tributario complessivo, anche al fine di evitare trattamenti sperequativi». 3. Le contribuenti hanno proposto ricorso, con due motivi, per la cassazione della sentenza di appello; l’Agenzia delle entrate ha resistito con controricorso. La trattazione della causa, illustrat a con una prima memoria, è stata rimess a a questa sezione tributaria dalla sezione VI-V. Le ricorrenti hanno depositato una seconda memoria in prossimità della pubblica udienza. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso [«1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 63, n. 1, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3), c.p.c.»], le ricorrenti allegano che MEAG — in qualità di società incaricata della gestione di un fondo di investimento di diritto tedesco, le cui quote erano interamente detenute dall’investitore, la società di capitali tedesca DKV — aveva impugnato il diniego di rimborso opposto dal [OSCURATO:PERSONA] di Pescara (COP) dell’Agenzia delle entrate all’istanza della stessa società di rimborso totale della ritenuta alla fonte sui dividendi distribuiti al fondo, per il 2003, per un ammontare di euro 46.704,79, o, in via subordinata, all’istanza di rimborso parziale, per un importo di euro 7.784,13, corrispondente alla differenza tra la misura del 15 per cento della ritenuta applicata dal fisco sui dividendi distribuiti al fondo di investimento (per il 2003) e la misura del 12,5 per cento dell’imposta sostitutiva sul risultato annuale di gestione dovuta dagli omologhi fondi comuni di investimento italiani, ai sensi dell’art. 9, legge 23 marzo 1983, n. 77. Ciò premesso, le ricorrenti censurano la sentenza impugnata che non ha rilevato che la ragione delladedotta violazione dell’art. 63, TFUE, risiedeva nel fatto che, a parità di condizioni, l’investitore società tedesca che investa attraverso un fondo di investimento tedesco percepisce, in base alla legislazione italiana, un utile decurtato del 15 per cento rispetto a quello che avrebbe percepito se avesse investito attraverso un fondo di investimento di diritto italiano, che non sarebbe stato assoggettato ad imposta. Sotto altro profilo, si addebita alla C.T.R. di non avere compreso che, ai fini della verifica della sussistenza di un trattamento fiscale discriminatorio, non ha alcuna importanza che la misura della tassazione subita dal fondo (15 per cento) sia regolata dalla convenzione bilaterale contro le doppie imposizioni, la quale vale esclusivamente ad attenuare, ma non certamente ad eliminare, la più gravosa misura (27 per cento) altrimenti applicabile in base alla normativa nazionale (art. 27, comma 3, d.P.R. n. 600 del 1973) all’epoca vigente. 2. Con il secondo motivo [«2. Nullità della sentenza per violazione dell’art. 36 del d.lgs. n. 546/1992 e dell’art. 112 c.p.c., per omessa pronuncia sulla domanda avanzata in via subordinata, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4), c.p.c.»], si censura la sentenza impugnata che ha omesso di pronunciare sulla domanda subordinata di rimborso parziale, per un ammontare di euro 7.784,13, corrispondente alla differenza tra la misura del 15 per cento della ritenuta applicata dal fisco sui dividendi distribuiti al fondo di investimento (per il 2003) e la misuradel 12,5 per cento dell’imposta sostitutiva sul risultato annuale di gestione dovuta dagli omologhi fondi comuni di investimento italiani, ai sensi dell’art. 9, legge 23 marzo 1983, n. 77. 3. In via pregiudiziale, rispetto alla (successiva) richiesta di cassazione della sentenza impugnata, le ricorrenti chiedono alla Corte di valutare l’esistenza dei presupposti per sospendere il processo per pregiudizialità comunitaria, eventualmente rimettendo gli atti alla Corte di giustizia UE, ai sensi dell’art. 267, paragrafo 2, TFUE, affinché quest’ultima si pronunci sulla legittimità delle disposizioni nazionali relative al regime fiscale applicabile ai dividendi distribuiti da società italiane a fondi comuni di investimento [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 4. Il primo motivo è fondato, con assorbimento del secondo motivo e della richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, formulata in via subordinata. 4.1. Le ricorrenti (i.e. rispettivamente gestore e investitore di un fondo di investimento non residente) lamentano il trattamento fiscale deteriore rispetto a quello riservato dalla normativa italiana ad un omologo fondo di investimento [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] di libera circolazione dei capitali sancito dall’art. 63, paragrafo 1, TFUE. Infatti, mentre i dividendi distribuiti al fondo di investimento ricorrente sono stati sottoposti ad un’imposta sostitutiva del 15 per cento, nel caso in cui l’investitore DKV, anziché investire nelle società italiane a mezzo di un fondo di investimentotedesco, avesse investito in dette società tramite un omologo fondo di investimento di diritto italiano, avrebbe beneficiato di un trattamento fiscale più favorevole. E ciò perché in questa seconda ipotesi avrebbe trovato applicazione il regime speciale di esenzione dall’imposta sostitutiva previsto dall’art. 9, comma 4, d.lgs. n. 461 del 1997, nella versione applicabile ratione temporis, a mente del quale «nel caso di organismi d’investimento collettivo mobiliare le cui quote o azioni siano sottoscritte esclusivamente da soggetti non residenti di cui al comma 3 [soggetti [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] white list di cui al d.m. 4 settembre 1996, in cui la Germania è compresa…], gli organismi medesimi sono esenti dall’imposta sostitutiva sul risultato della gestione altrimenti dovuta con le aliquote del 12,50 […]». In quest’ultimo caso, quindi, i dividendi non sarebbero stati assoggettati ad alcuna imposizione a carico del fondo italiano, pervenendo nelle mani dell’investitore nell’intero ammontare lordo distribuito alla società domestica partecipata. 4.2. In primo luogo, la domanda di rimborso integrale necessita di essere esaminata in relazione alle seguenti disposizioni, normative e convenzionali: (i) a mente dell’art. 63, paragrafo 1, TFUE (ex art. 56 TC E): «Nell’ambito delle disposizioni previste dal presente capo [Capo 4 Capitali e pagamenti, n.d.r. ] sono vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi.»; (ii) il terzo comma dell’art. 27, d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, (intitolato “Ritenute sui dividendi”), nella versione ratione temporis vigente, recita: «3. La ritenuta è operata a titolo d’imposta e con l’aliquota del 27 per cento sugli utili corrisposti a soggetti non residenti nel territorio dello Stato in relazione alle partecipazioni non relative a stabili organizzazioni nel territorio dello Stato. L’aliquota della ritenuta è ridotta al 12,50 per cento per gli utili pagati ad azionisti di risparmio. I soggetti non residenti, diversi dagli azionisti di risparmio, hanno diritto al rimborso, fino a concorrenza dei quattro noni della ritenuta, dell’imposta che dimostrino di aver pagato all’estero in via definitiva sugli stessi utili mediante certificazione del competente ufficio fiscale dello Stato estero.»; (iii) per l’art. 10 (“Dividendi”) della Convenzione tra la Repubblica italiana e la Repubblica federale di Germania per evitare le doppie imposizioni in materia di imposte sul reddito e sul patrimonio e prevenire le evasioni fiscali, ratificata con legge 24 novembre 1992, n. 459: «1. I dividendi pagati da una società residente di uno Stato contraente ad un residente dell’altro Stato contraente sono imponibili in detto altro Stato. 2. Tuttavia, tali dividendi possono essere tassati anche nello Stato contraente di cui la società che paga i dividendi è residente, ed in conformità alla legislazione di detto Stato, ma se la persona che percepisce i dividendi ne è l’effettivo beneficiario, l’imposta così applicata non può eccedere il 15 per cento dell’ammontare lordo dei dividendi. Questo paragrafo non riguarda l’imposizione della società per gli utili con i quali sono stati pagati i dividendi. Le autorità competenti degli Stati contraenti stabiliranno di comune accordo le modalità di applicazione di tale limitazione.»; (iv) l’art. 9, legge 23 marzo 1983, n. 77 (“Istituzione e disciplina dei fondi comuni d’investimento mobiliare.”), recita: «1. I fondi comuni di cui all’articolo 1 non sono soggetti alle imposte sui redditi […]. 2. Sul risultato della gestione del fondo maturato in ciascun anno la società di gestione preleva un ammontare pari al 12,50 per cento del risultato medesimo a titolo di imposta sostitutiva. Il risultato della gestione si determina sottraendo dal valore del patrimonio netto del fondo alla fine dell’anno al lordo dell’imposta sostitutiva accantonata, aumentato dei rimborsi e dei proventi eventualmente distribuiti nell’anno e diminuito delle sottoscrizioni effettuate nell’anno, il valore del patrimonio netto del fondo all’inizio dell’anno e i proventi derivanti dalla partecipazione ad organismi di investimento collettivo del risparmio soggetti ad imposta sostitutiva, nonché i proventi esenti e quelli soggetti a ritenuta a titolo d’imposta.»; (v) l’art. 9, comma 4, primo periodo, d.lgs. 21 novembre 1997, n. 461, vigente ratione temporis, prevede che «Nel caso di organismi d’investimento collettivo mobiliare le cui quote o azioni siano sottoscritte esclusivamente da soggetti non residenti di cui al comma 3, gli organismi medesimi sono esenti dall’imposta sostitutiva sul risultato della gestione altrimenti dovuta con le aliquote del 12,50 […]». Il richiamato comma 3 dell’art. 9 d.lgs. 21 novembre 1997, n. 461, si riferisce ai «soggetti residenti all’estero, di cui all’articolo 6, comma 1, del decreto legislativo 1 aprile 1996, n. 239, e successive modificazioni.». A sua volta, l’art. 6, comma 1, d.lgs. n. 239 del 1996, nella versione vigente ratione temporis , individuava tali soggetti in quelli «[OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] adeguato scambio di informazioni e che non siano residenti negli Stati o territori di cui all’articolo 76, comma 7-bis, del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, come individuati dai decreti di cuial medesimo comma 7-bis.». Pertanto, gli investitori esclusivi non residenti ai quali si riferisce l’art. 9, comma 4, primo periodo, d.lgs. n. 461 del 1997, ai fini dell’esenzione dall’imposta sostitutiva del 12,50 per cento sui risultati della gestione del fondo residente, sono soggetti [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] adeguato scambio di informazioni e che non rientrano nella cd. black list. 4.3. Nel caso concreto, la ricorrente è un fondo di investimento tedesco, le cui quote sono detenute da un unico investitore (una società di capitali di diritto tedesco, operante nel settore delle assicurazioni). Ricorrono senz’altro i presupposti soggettivi dell’invocata esenzione (art. 9, comma 4, d.lgs. n. 461 del 1997) perché la Germania (paese di residenza del fondo e dell’investitore) è inserita nella cd. white list (art. 168 - bis , t.u.i.r., ovvero nell’elenco degli Stati convenzionati che consentono un adeguato scambio di informazioni, come da d.m. 4 settembre 1996 e successive modifiche o integrazioni apportate dai d.m. 25 marzo 1998, 6 dicembre 1998, 17 giugno 1999, 20 dicembre 1999, 5 ottobre 2000, 14 dicembre 2000 e 27 luglio 2010 (cfr. tabella degli Stati riportata nella circolare dell’Agenzia delle entrate n. 33/E del 2011). 4.4. In secondo luogo, sul versante della giurisprudenza, questa Corte si è già reiteratamente cimentata con argomenti affini alla materia del contendere (cfr. ex multis Cass. 16/02/2022, nn. 5145, 5152; Cass. 29/01/2020, n. 1967; Cass. 21/01/2019, n. 2889; Cass.19/10/2018, n. 26377; Cass. 17/07/2018, n. 18926; Cass.29/11/2017, n. 28573; Cass. 19/10/2018, n. 26377) — che, giova ripeterlo, attiene alla verifica della sussistenza o meno di un trattamento sfavorevole di un fondo di investimento non residente rispetto ad un omologo fondo residente, con riferimento alla normativa applicabile all’esercizio 2003 — e a tal fine ha preso le mosse dall’analisi della pronuncia della Corte di giustizia UE del 19 novembre 2009, in causa C-540/2007 (Commissione CE contro Repubblica Italia). 4.5. Proprio dalla fondamentale Corte di giustizia in C-540/2007, in rapporto al caso di specie, si ritrae che la verifica circa la conformità o meno della tassazione del fondo di investimento tedesco al principio comunitario di libera circolazione dei capitali (art. 63, paragrafo 1, TFUE) non trova ostacolo nella circostanza che la materia sia regolata dall’art. 10 della Convenzione tra Italia e Germania per evitare le doppie imposizioni. L’arresto della Corte di giustizia riguarda la compatibilità con le disposizioni comunitarie del regime nazionale di ritenuta alla fonte sui dividendi in uscita, che (all’epoca) prevedeva, per i dividendi distribuiti a società stabilite negli altri Stati membri UE (e negli Stati aderenti all’Accordo SEE), un regime di imposizione diretta più oneroso rispetto a quello applicato ai dividendi domestici. In particolare, come precisato dall’Agenzia delle entrate (Circolare n. 32/E, dell’8 luglio 2011), l’attenzione della Corte di giustizia si è focalizzata sul regime tributario in vigore dal 1° gennaio 2004, ferma l’ulteriore costatazione che non si discute dei dividendi percetti da cd. società madre e versati da cd. società figlia, quale fattispecie disciplinata da specifica e diversa normativa interna ed unionale. Per la Corte di giustizia, la legislazione italiana (a partire dal 2004) prevedeva una tassazione definitiva del 5 per cento del dividendo, con esclusione dal reddito imponibile del restante 95 per cento (art. 89, t.u.i.r., cd. participation exemption, pex); il restante 5 per cento era tassato con aliquota Ires al 33 per cento; tale regime quindi di fatto assoggettava i dividendi pagati a società residenti ad una imposizione pari all’1,65 per cento (corrispondente al 33 per cento del 5 per cento). Invece, i dividendi distribuiti a società stabilite in altri Stati membri erano assoggettati a una ritenuta alla fonte del 27 per cento, sicché, per la Corte, «[è] pacifico che la normativa italiana assoggetti i dividendi distribuiti a società stabilite in altri Stati membri ad un tasso d’imposizione superiore a quello applicato ai dividendi distribuiti alle società residenti.» (punto 33); con l’ulteriore puntualizzazione che la Repubblica italiana non può fondatamente sostenere che le previsioni delle convenzioni contro la doppia imposizione consentano di compensare la differenza di trattamento derivante dalla normativa nazionale (punto 39) e che, in definitiva, i dividendi distribuiti a società non residenti non siano trattati diversamente dai dividendi distribuiti alle società residenti (punto 40). E, prosegue la Corte di giustizia, (punto 42) non si può nemmeno sostenere che tale differenza di trattamento non esista in quanto si dovrebbe tenere conto del complesso sistema di tassazione italiano, che avrebbe lo scopo di assicurare in modo diretto o indiretto la tassazione delle persone fisiche beneficiarie finali dei dividendi e, in particolare, della circostanza che la persona fisica residente ed azionista è assoggettata all’imposta personale sui suoi redditi, cosicché il livello di tassazione tra l’azionista persona fisica residente e l’azionista non residente sarebbe in realtà equivalente. Per respingere tale argomento è sufficiente rilevare che esso equivale a comparare regimi e situazioni non comparabili, quali, da un lato, persone fisiche beneficiarie di dividendi domestici e il loro regime di tassazione dei redditi e, dall’altro, società di capitali beneficiarie di dividendi in uscita e la ritenuta alla fonte prelevata dalla Repubblica Italiana (punto 43). Sicché, in ultima analisi, per i Giudici di Lussemburgo, l’accertata differenza di trattamento «può dissuadere le società stabilite in altri Stati membri dall’effettuare investimenti in Italia. Essa costituisce, di conseguenza una restrizione alla libera circolazione dei capitali vietata, in linea di principio, dall’art. 56, n. 1, CE [n.d.r.: attuale art. 63, n. 1, TFUE]». 4.6. Recentemente la giurisprudenza comunitaria si è confrontata con lo specifico argomento del trattamento fiscale riservato da uno Stato membro ad un fondo di investimento non residente rispetto a quello riservato ad un fondo di investimento residente, che è poi l’oggetto del presente giudizio. Al riguardo, la Corte di giustizia, con sentenza del 30 gennaio 2020, in causa C-156/17 (Köln-[OSCURATO:PERSONA]), nella controversia promossa da KA Deka, un fondo di investimento di diritto tedesco, organismo d’investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM), che ha chiesto all’Amministrazione fiscale olandese il rimborso dell’imposta sui dividendi trattenuta a suo carico su dividendi distribuiti da società dei [OSCURATO:PERSONA] per gli esercizi dal 2002/2003 al 2007/2008, ha affermato i seguenti principî: (a) (punto 43) gli Stati membri sono liberi di prevedere, al fine di incoraggiare il ricorso agli organismi d’investimento collettivo, un regime impositivo particolare applicabile a tali organismi e ai dividendi da essi percepiti, nonché di definire i requisiti sostanziali e formali che debbano essere rispettati per beneficiare di tale regime (cfr., in tal senso, sentenze del 9 ottobre 2014, van Caster, C-326/12, EU:C:2014:2269, punto 47, e del 24 ottobre 2018, Sauvage e Lejeune, C-602/17, EU:C:2018:856, punto 34); (b) (punto 44) è inerente al principio dell’autonomia fiscale degli Stati membri che questi ultimi determinino gli elementi di prova necessari per dimostrare che i requisiti richiesti per beneficiare di un siffatto regime sono rispettati (cfr., in tal senso, sentenze del 30 giugno 2011, Meilicke e a., C - 262/09, EU:C:2011:438, punto 37; del 9 ottobre 2014, van Caster, C - 326/12, EU:C:2014:2269, punto 47, nonché del 24 ottobre 2018, Sauvage e Lejeune, C - 602/17, EU:C:2018:856, punto 34); (c) (punto 45) gli Stati membri devono esercitare la loro autonomia tributaria nel rispetto degli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione, segnatamente quelli imposti dalle disposizioni del Trattato afferenti alla libera circolazione dei capitali (sentenza del 30 giugno 2011, Meilicke e a., C - 262/09, EU:C:2011:438, punto 38); (d) (punto 61) per quanto riguarda le prove che devono essere fornite dai fondi di investimento non residenti al fine di dimostrare che soddisfano i presupposti per poter beneficiare del regime degli organismi di investimento collettivo a carattere fiscale (OICF) previsti dalla normativa dei [OSCURATO:PERSONA], al fine di consentire alle persone fisiche e in particolare ai piccoli risparmiatori di effettuare investimenti in determinati tipi di attività, e, pertanto, ottenere il rimborso dell’imposta sui dividendi da essi versata, si deve ricordare che le autorità fiscali di uno Stato membro hanno il diritto di esigere dal contribuente le prove a loro avviso necessarie per valutare se siano soddisfatti i presupposti per la concessione di un vantaggio fiscale previsto dalla normativa di cui trattasi e, di conseguenza, se si debba o meno concedere tale vantaggio (sentenza del 10 febbraio 2011, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], C - 436/08 e C - 437/08, EU:C:2011:61, punto 95 nonché giurisprudenza ivi citata). Il contenuto, la forma e il livello di precisione cui devono rispondere le informazioni fornite dal contribuente al fine di poter beneficiare di un vantaggio fiscale sono stabiliti dallo Stato membro che conferisce tale vantaggio al fine di consentire al contribuente stesso la corretta applicazione dell’imposta (cfr., in tal senso, sentenza del 9 ottobre 2014, van Caster, C - 326/12, EU:C:2014:2269, punto 52); (e) (punto 62) al fine di non rendere impossibile o eccessivamente difficile per un contribuente non residente ottenere un vantaggio fiscale, non si può esigere che egli produca documenti conformi sotto ogni profilo alla forma e al livello di precisione dei documenti giustificativi previsti dalla normativa nazionale dello Stato membro che conferisce tale vantaggio, qualora, peraltro, i documenti forniti da tale contribuente consentano a detto Stato membro di verificare, in modo chiaro e preciso, se siano soddisfatti i presupposti per la concessione del vantaggio fiscale di cui trattasi (cfr., in tal senso, sentenza del 30 giugno 2011, Meilicke e a., C - 262/09, EU:C:2011:438, punto 46). Infatti, i contribuenti non residenti non possono essere assoggettati ad oneri amministrativi eccessivi che li mettano in una condizione di effettiva impossibilità di beneficiare di un vantaggio fiscale. 4.7. Così composta la cornice normativa e giurisprudenziale (nazionale e eurounitaria) di riferimento, tornando in medias res al motivo di ricorso, la C.T.R. si è discostata dai principî di diritto esposti in precedenza, là dove in linea con la pronuncia di primo grado si è limitata ad affermare (cfr. pag. 4 della sentenza) che «essendo la materia regolata da un accordo bilaterale tra i due Stati si presume che si sia operato tenendo conto del carico tributario complessivo, anche al fine di evitare trattamenti sperequativi». 4.8. Il ragionamento del giudice tributario di appello non è condivisibile, in primo luogo, in ragione del fatto che, detto sinteticamente, riduce in maniera semplicistica la verifica circa la sussistenza o meno del diritto del fondo di investimento non residente al trattamento fiscale più favorevole a mera quaestio facti, per poi consequenzialmente porre l’onere della prova dei fatti costitutivi della richiesta di rimborso a carico del fondo tedesco, in ossequio al principio della domanda. A giudizio della Corte, tuttavia, la questione cruciale della controversia, che occorre mettere a fuoco prima di ogni accertamento di fatto, attiene alla chiara e precisa individuazione delle coordinate giuridiche della causa, le quali, preme sottolinearlo, sono profondamente ancorate al cennato complesso normativo, nazionale e comunitario, la cui puntuale e accurata esegesi deve misurarsi con la giurisprudenza comunitaria e interna. 4.9. In secondo luogo, esaminata da una diversa ottica giuridica, la sentenza impugnata trascura la circostanza che la stipulazione (come nel caso di specie) di una convenzione tra Stati membri per evitare le doppie imposizioni non implica necessariamente la conformità del sistema tributario nazionale ai principî enunciati dal TFUE in materia di libera circolazione di capitali. Spetta quindi al giudice nazionale il compito di verificare la sussistenza o meno di tale compatibilità ed eventualmente di adottare un’interpretazione adeguatrice della norma convenzionale al diritto unionale. 4.10. Schematizzando i precedenti sezionali e della giurisprudenza della Corte di giustizia, si osserva che: I) l’art. 63, paragrafo 1, TFUE, è chiamato in causa anche nell’ipotesi in cui la violazione del principio di libera circolazione dei capitati e la connessa discriminazione siano l’effetto dell’applicazione di una norma convenzionale, come l’articolo 10 in discorso. Questa Corte, occupandosi della correlazione tra normativa convenzionale e diritto eurounitario (in relazione all’art. 10 della Convenzione tra Italia e gli [OSCURATO:PERSONA] sulla doppia imposizione), ha affermato che «occorre considerare il ruolo del diritto comunitario, il quale entra in gioco come terza dimensione nella geometria dell’ordinamento giuridico e svolge la sua influenza, pur con differente intensità, anche nell’interpretazione ed applicazione di trattati internazionali conclusi da Paesi membri della Comunità Europea, tra loro e con Paesi terzi. Riguardo a tale specie di trattati il regime comunitario è differente, a seconda che la disciplina convenzionale applicabile sia anteriore o posteriore all’entrata in vigore del Trattato di Roma (1 gennaio 1958). L’art. 234 (307 nella versione consolidata a seguito del Trattato di Amsterdam), primo comma, del Trattato CE, fa salve le convenzioni internazionali concluse dagli Stati membri prima di tale data, per cui i diritti e gli obblighi sorti da tali convenzioni restano immodificabili e non subiscono l’influenza del diritto comunitario. Tale regola viene comunemente ricondotta al principio pacta sunt servanda ed è stata ribadita dalla Corte di Giustizia CE nelle sentenze 14 ottobre 1980, C- 812/79, procedimento penale c. Juan C. Burgoa; 11 marzo 1986, C- 121/85, [OSCURATO:PERSONA] c. HM [OSCURATO:PERSONA]. Il secondo comma dell’art. 234 prevede che gli Stati membri devono assumere le necessarie misure per rimuovere le divergenze col diritto comunitario che possano derivare dall’applicazione di tali trattati (Cass. 17/03/2000, n. 3119); II) questa Corte ha altresì rimarcato che l’interpretazione sistematica delle disposizioni convenzionali si traduce, negli ordinamenti degli Stati aderenti all’Unione Europea, ove necessario, in una loro interpretazione adeguatrice al diritto comunitario, al fine di rispettare il principio di non discriminazione e, ingenere, di tutte le libertà di stabilimento e di circolazione del capitale, ivi tutelate. In questo senso si è detto ad esempio che «Come più̀volte riconosciuto dalla Corte di Giustizia delle [OSCURATO:PERSONA] (si vedano, in particolare, le sentenze 14 febbraio 1995, C - 279/93, Finanzamt Ḱ ln - Altstadt c. [OSCURATO:PERSONA] e 12 maggio 1998, C - 336/96, [OSCURATO:PERSONA] c. Directeur des services fiscaux du Bas - Rhin), il fatto che l’imposizione fiscale diretta non sia materia attribuita alla competenza comunitaria non esclude che le convenzioni bilaterali in materia di doppia imposizione e i diritti nazionali debbano rispettare il diritto comunitario, e in particolare il principio di non discriminazione e il diritto di stabilimento (articoli 6 e 52 del Trattato)» (Cass.12/03/2011, n. 3588, in motivazione). Ancora, pronunciandosi in materia di credito di imposta maturato sui dividendi percepiti da società̀ francese dalla controllata italiana e negato dall’Amministrazione finanziaria sul presupposto che l’istante non fosse l’effettiva beneficiaria dei dividendi in questione, questa Corte chiamata a pronunciarsi sul concetto di beneficiario effettivo contenuto nell’art. 10, paragrafo 4, della Convenzione tra Italia e Francia, ha richiamato le fonti interpretative individuandole nel principio di ordine generale, desumibile dalla clausola del beneficiario effettivo, contenuto in tutte le convenzioni in materia, e nell’art. 31 del Trattato di Vienna (interpretazione secondo buona fede ed alla luce dell’oggetto e dello scopo del trattato) e nei principî della fiscalità̀ internazionale, per poi compiere l’interpretazione adeguatrice, valutando, alla stregua di tali parametri, se la clausola pattizia fosse anche conforme ai principî di fiscalità̀ internazionale come ormai definitivamente acquisiti (Cass. 28/12/2016, n. 27112, in motivazione; cfr. altresì Cass. 28/12/2016, n. 27111, in motivazione); III) muovendo dal presupposto che “Nonostante la materia delle imposte dirette rientri nella competenza degli [OSCURATO:PERSONA], questi ultimi devono tuttavia esercitarla nel rispetto del diritto comunitario” (Corte giustizia, 14 febbraio 1995, causa C-279/93, Schumacker), deve ritenersi che diritto comunitario e convenzionale in tema di imposizione diretta non operino in settori completamente separati, cosicché le convenzioni rappresentano essenzialmente uno strumento funzionale a realizzare un’equilibrata ripartizione dei poteri impositivi, che può anche contribuire a rendere più efficace l’applicazione del diritto comunitario.Ove tuttavia lo strumento convenzionale si ponga in contrasto con norme comunitarie direttamente applicabili (come le liberà fondamentali) (cfr. Corte giustizia, 12/05/1998, C-336/96,Gilly; Corte giustizia, 14/02/1995, Schumacker ; Corte giustizia, 28/01/1986, C-270/83, Commissione v. Repubblica francese), eventuali clausole convenzionali incompatibili, che carichino di un maggiore onere fiscale i contribuenti che operano a livello transnazionale, devono essere oggetto, da parte del giudice nazionale, di un tentativo di interpretazione adeguatrice, agendo il diritto comunitario quale fonte integrativa che colma le lacune della disciplina convenzionale, in una sorta di interpretazione comunitariamente orientata del testo convenzionale, ma nell’ovvio rispetto del limite di non poter stravolgere il senso e il significato della norma internazionale. Inoltre, deve aggiungersi che, come questa Corte ha recentemente argomentato a proposito della possibilità di disapplicare la norma, in tema di tassazione sui dividendi, dettata da altra convenzione tra Stati membri, «La disapplicazione è stata correttamente prospettata in relazione alla norma interna di cui all’art. 27, comma 3, d.P.R. 600/1973, e non in relazione alla [OSCURATO:PERSONA]Spagna, in quanto la Convenzione si innesta proprio sul contenuto sostanziale della norma interna, semplicemente riducendo l’ammontare della aliquota per evitare in qualche misura la doppia imposizione. L’elemento centrale, ai fini della disapplicazione, è però il contrasto della norma interna con i principî espressi dalla sentenza della Corte di giustizia.[…] L’art. 10 della [OSCURATO:PERSONA]Spagna, allora, non introduce una specifica ed autonoma disciplina prevalente su quella statale, ma si innesta proprio sulla disposizione di legge nazionale, per porre un limite massimo all’aliquota della ritenuta alla fonte applicabile in virtù di una norma interna. I presupposti oggettivi e soggettivi di applicazione della ritenuta sui dividendi, però, si rinvengono esclusivamente nella norma interna, di cui all’art. 27, comma 3, d.P.R. 600/1973». (Cass.16/02/2022, n. 5152). Nella sostanza, pertanto, l’interpretazione adeguatrice avrebbe per oggetto non tanto la disposizione pattizia, quanto la norma di legge nazionale, che dalla disposizione convenzionale è mitigata (ed anzi mitigabile, lasciando peraltro spazio al legislatore interno per determinare, nel caso di specie, l’imposta sino al “15 per cento dell’ammontare lordo dei dividendi”). In concreto, poi, ove venisse accertata la sussistenza di una non giustificata restrizione del principio di libera circolazione dei capitali, derivante dalla previsione convenzionale in esame, l’interpretazione adeguatrice sollecitata dal contribuente non si porrebbe in contrasto con l’impianto pattizio della disposizione, che pone l’imposta nella misura del 15 per cento come limite massino (“non può eccedere”), non essendo inconciliabile pertanto con un’aliquota inferiore, se giustificata dalle esigenze di evitare la discriminazione eccepita. 4.11. Nel nostro caso, proseguendo lungo quest’ultima direttrice tematica, è indubbio che lo spread tra l’aliquota massima del 15 per cento, applicabile, per effetto dell’art. 10, paragrafo 2, della Convezione tra Italia e Germania per evitare le doppie imposizioni, sui dividendi distribuiti da società domestiche al fondo di investimento non residente, e l’esenzione totale dall’imposta sostitutiva prevista (dall’art. 9, comma 4, d.lgs. 21 novembre 1997, n. 461, nella versione applicabile ratione temporis) a favore dell’ omologo fondo di investimento residente — discostandosi dal principio comunitario di libera circolazione dei capitali (art. 63, paragrafo 1, TFUE), e in assenza di cause di giustificazioni (che nella specie non sono state dedotte) —penalizza il fondo di investimento non residente. 4.12. Nel controricorso l’Agenzia adduce motivi imperativi di interesse generale che giustificherebbero il trattamento differenziato (e discriminatorio) del fondo di investimento tedesco rispetto ad un omologo fondo di investimento italiano. Si pone l’accento, soprattutto, sulla causa di giustificazione della «coerenza del sistema fiscale interno». Al riguardo è dato rilevare che la giurisprudenza comunitaria, prudentemente, ravvisa l’esimente della «coerenza del sistema fiscale interno» soltanto in presenza di precisi requisiti, come l’esistenza di un nesso diretto tra la concessione di un vantaggio fiscale allo stesso contribuente [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] applicazione di una determinata imposta, e l’onere fiscale imposto allo stesso contribuente in una fase successiva nel quadro dell’applicazione della medesima imposta (Corte di giustizia, 11/08/1995, C-80/94, Wielockx; Corte di giustizia, 06/06/2000, C- 35/98, Verkooijen; da ultimo, Corte di giustizia, 17/03/2022, C - 545/19, AllianzGI - Fonds AEVN, in materia di differenza, con riferimento alla ritenuta alla fonte, nel trattamento dei dividendi versati agli organismi di investimento collettivo residenti e non residenti). Considerato che, comunque, «gli Stati membri devono esercitare la loro autonomia tributaria nel rispetto degli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione, segnatamente quelli imposti dalle disposizioni del Trattato afferenti alla libera circolazione dei capitali (sentenza del 30 giugno 2011, Meilicke e a., C - 262/09, EU:C:2011:438, punto 38)» (Corte di giustizia, 30/01/2020, C - 156/17, Köln-[OSCURATO:PERSONA], punto 49), tale interpretazione restrittiva rivela quindi l’intendimento del Giudice unionale di scongiurare il rischio che gli Stati membri dissimulino, con la giustificazione della coerenza sistematica, il mero pericolo di una perdita di gettito, motivazione cui la giurisprudenza comunitaria ha negato l’idoneità a legittimare trattamenti discriminatori. Ebbene, nella specie, la «coerenza del sistema fiscale interno» è stata solo genericamente ventilata dall’ufficio, senza che sia stata evidenziata, o comunque senza che risulti aliunde, la ricorrenza degli stringenti requisiti fissati dalla giurisprudenza comunitaria. 4.13. In conclusione, la C.T.R. non si è attenuta al seguente principio di diritto: «In tema di imposta sui dividendi distribuiti, per il 2003, ad un fondo di investimento residente in Germania — le cui quote o azioni siano sottoscritte esclusivamente dai soggetti non [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] artt. 9, comma 3, d.lgs. n. 461 del 1997, 6, comma 1, d.lgs. n. 239 del 1996 — l’art. 10, paragrafo 2, della Convezione tra la Repubblica italiana e la Repubblica federale di Germania per evitare le doppie imposizioni, va interpretato, secondo il canone della buona fede (art. 31 del Trattato di Vienna), nel rispetto dei principî della fiscalità comunitaria e internazionale e, segnatamente, del criterio della libera circolazione dei capitali tra Stati membri e paesi terzi (art. 63, paragrafo 1, TFUE), nel senso che anche a tali dividendi si applica l’esenzione totale dall’imposta sostitutiva ex art. 9, comma 4, d.lgs. n. 461 del 1997, ratione temporisvigente». 5. Ne consegue che, accolto il primo motivo e assorbito il secondo motivo, la sentenza è cassata. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, ai sensi dell’art. 384, secondo comma, cod. proc. civ., con l’accoglimento della domanda di rimborso totale di cui al ricorso introduttivo. 6. Le spese dei gradi di merito vanno compensate, tra le parti, mentre quelle del giudizio di legittimità, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza. 7. Rilevato che risulta soccombente una parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, non si applica l’art. 13 comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio