Cassazione n. 03304/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso 7255/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; —ricorrente— contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; —controricorrente avverso la sentenza n. 1135/2017 della CORTE D'APPELLO di ANCONA, depositata il 04/08/2017 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; Osserva 1. La vicenda può essere riassunta come segue. 1.1. [OSCURATO:PERSONA] chiamò in giudizio [OSCURATO:PERSONA], la quale si costituì e svolse domanda riconvenzionale. [OSCURATO:PERSONA] di primo grado dichiarò che il confine tra i fondi confinanti, di proprietà delle parti, andava individuato secondo il grafico predisposto dal c.t.u.; ordinò all'attrice di rimuovere la recinzione esistente, disponendo che fosse posizionata sulla linea dell'individuato confine; condannò l'attrice a rilasciare il mappale 422 in favore della convenuta, la quale, a sua volta, venne condannata a rilasciare in favore dell'attrice il mappale 424 e a eliminare l'ampliamento di un portico realizzato a confine, nonché a corrispondere, a titolo di risarcimento del danno, la somma di C 2.500,00; compensò le spese processuali per intero e pose a carico di ciascuno per la metà quelle di c.t.u. 1.2. Avverso la sentenza di primo grado la Tonelli propose impugnazione, dolendosi del mancato accoglimento della dedotta violazione delle distanze legali del garage edificato dalla controparte, con conseguente abbattimento del manufatto e risarcimento del danno; si dolse, inoltre, per non essere state accolte le domande con le quali aveva chiesto eliminarsi infiltrazioni d'acqua provenienti dal fondo dell'appellata e condanna a risarcire il danno, nonché, infine, per non essersi il Tribunale pronunciato sulla pretesa riguardante il sistema fognario di controparte. 1.3. La Corte d'appello di Ancona rigettò l'appello della Tonelli e giudicò assorbito quello della Schiavoni. 1.4. Avverso la statuizione di secondo grado [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso sulla base di tre motivi. L'intimata resiste con controricorso. 2. Preliminarmente deve precisarsi che la costituzione di nuovo difensore della ricorrente, con memoria allegata ad atto del 19/9/2022, è viziata da nullità. Trattasi, invero, di giudizio introdotto nel 2005 e, pertanto, a mente dell'art. 83 cod. proc. civ., nel testo applicabile al tempo (anteriforma operata ex I. n. 69/2009), non era consentito rilasciare procura in calce o a margine di nuova memoria di costituzione, occorrendo, per la nuova costituzione una procura speciale notarile. Di conseguenza, la successiva memoria a firma del nuovo difensore è affetta da nullità.3. Con il secondo motivo, che appare opportuno esaminare prioritariamente, la ricorrente censura la sentenza per avere reputato che le parti, con un tacito accordo, avrebbero derogato validamente al rispetto della distanza di legale in ordine alla presenza di un garage non interrato, edificato dalla controparte. 3.1. La doglianza è fondata. Si trae dalla sentenza che la Tonelli aveva impugnato la sentenza di primo grado per non avere ordinato la rimessione in pristino del garage della Schiavoni, costituente costruzione seminterrata, posta a una distanza inferiore dal confine, determinata in m. 20 dalle norme tecniche di attuazione del PRG, e la Corte d'appello aveva disatteso il motivo sul presupposto che le parti si fossero accordate, sia pure non in forma scritta, per il mantenimento dell'opera. In primo luogo deve osservarsi che questa Corte ha avuto ripetute volte modo di precisare che in tema di distanze legali nelle costruzioni, le prescrizioni contenute nei piani regolatori e nei regolamenti edilizi comunali, essendo dettate, contrariamente a quelle del codice civile, a tutela dell'interesse generale a un prefigurato modello urbanistico, non tollerano deroghe convenzionali da parte dei privati; tali deroghe, se concordate, sono invalide, né tale invalidità può venire meno per l'avvenuto rilascio di concessione edilizia, poiché il singolo atto non può consentire la violazione dei principi generali dettati, una volta per tutte, con gli indicati strumenti urbanistici (Sez. 2, n. 26270, 18/10/2018, Rv. 650783; conf., ex multis, Cass. nn. 9751/2010, 5016/2018, 2117/2004). Peraltro, a riguardo delle deroghe consentite alla distanza prevista dal codice civile si è osservato non essere sufficiente un"autorizzazione" scritta unilaterale del proprietario del fondo vicino, che acconsenta alla corrispondente servitù, essendo, al contrario, necessario un contratto che, pur senza ricorrere a formule sacramentali, dia luogo alla costituzione di una servitù prediale, ex art. 1058 c.c., esplicitando, in una dichiarazione scritta, i termini precisi del rapporto reale tra vicini, nel senso che l'accordo, risolvendosi in una menomazione di carattere reale per l'immobile che alla distanza legale avrebbe diritto, a vantaggio del fondo contiguo che ne trae il corrispondente beneficio, faccia venir meno il limite legale per il proprietario del fondo dominante, che così acquista la facoltà di invadere la sfera esclusiva del fondo servente (Sez. 2, n. 3684, 12/02/2021, Rv. 660327), 4. Il primo motivo, con il quale la ricorrente lamenta l'omesso esame della documentazione allegata alla relazione del c.t.u., in ordine alla pratica di sanatoria del già menzionato garage, dalla quale emergeva il mancato interramento del manufatto, resta assorbito dall'accoglimento del secondo motivo. 5. Il terzo motivo, con il quale la ricorrente denuncia vizio affettante la relazione peritale, per essersi il c.t.u. avvalso, senza previa autorizzazione del giudice, di un collaboratore (geologo), è destituita di giuridico fondamento. In primo luogo, deve rilevato che questa Corte ha avuto modo di chiarire che il consulente, può avvalersi, pur in assenza di espressa autorizzazione, di un collaboratore sotto la propria responsabilità (Sez. 3, n. 16471/2009). Peraltro, a tutto concedere, come di recente affermato dalle S.U., l'eventuale nullità avrebbe dovuto essere tempestivamente fatta valere (S.U. n. 624/2022). 6. Cassata, pertanto, la sentenza a riguardo dell'accolto motivo, il giudice del rinvio regolerà anche le spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie il secondo motivo, dichiara assorbito il primo e rigetta il terzo, cassa e rinvia, in relazione all'accolto motivo, alla Corte d'appello di Ancona, altra composizione, anche per il regolamento delle spese del giudizio di legittimità. Così decisa nella camera di consiglio del 16 dicembre 2022 Il Presidente ([OSCURATO:PERSONA]) : \f(e