Cassazione n. 02638/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 09/11/2021 della CORTE APPELLO di ROMAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sulle conclusioni del P.G. [OSCURATO:PERSONA] 1.La Corte di appello di Roma il 9 novembre 2021 ha integralmente confermato la sentenza, appellata dall'imputato, con cui il Tribunale di Roma il 22 febbraio 2021, all'esito del giudizio abbreviato, ha riconosciuto [OSCURATO:PERSONA] responsabile del reato di detenzione illecita di 4.555 involucri contenenti 2,750 kg lordi di cocaina, fatto, qualificato come violazione dell'art. 73, comma 1, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, commesso il 25 novembre 2020, in conseguenza condannandolo, con le circostanze attenuanti generiche equivalenti alla ritenuta recidiva qualificata, applicata la diminuzione per il rito, alla pena di giustizia. 2. Ricorre per la cassazione della sentenza l'imputato, tramite Difensore di fiducia, affidandosi ad un solo motivo con cui lamenta violazione di legge (artt. 178, comma 1, lett. c, cod. proc. pen. e 23-bis, comma 2, del decreto-legge 28 novembre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, nella legge 18 dicembre 2020, n. 176) in quanto, essendosi celebrato il processo di appello il 9 novembre 2021 con il rito cartolare, non sono state comunicate al Difensore di fiducia che ha assistito l'imputato nella fase di merito, dieci giorni prima della data fissata per l'udienza, le conclusioni scritte del P.G, conclusioni che, appunto, ove mai presentate, comunque non sono state trasmesse all'imputato, con conseguente lesione della forma di contraddittorio, sia pure cartolare, previsto. Né la Corte di appello - che era stata sollecitata per iscritto dalla Difesa tramite posta elettronica certificata inviata il 3 novembre 2021 a disporre un breve rinvio onde potere interloquire - ha dato mostra di avere preso in considerazione l'istanza in questione. Ravvisando, dunque, una nullità generale a regime intermedio, il ricorrente, richiamata giurisprudenza di legittimità stimata pertinente (Sez. 5, n. 20885 del 28/04/2021, H., Rv. 281152; Sez. 3, n. 38177 del 07/09/2021, Fantasia, Rv. 282373), chiede l'annullamento della sentenza impugnata. Il ricorso, inizialmente fissato innanzi alla Sez. 7 della S.C., con ordinanza del 18 maggio 2022 è stato restituito a Sez. 4. 3. Il P.G. nella requisitoria scritta del 10 novembre 2022 ha chiesto annullarsi con rinvio la sentenza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è fondato e deve essere accolto, per le seguenti ragioni.Va premesso che dall'esame diretto degli atti (che è consentito in quanto «In tema di impugnazioni, allorché sia dedotto, mediante ricorso per cassazione, un "error in procedendo" ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. c)- cod. proc. pen., la Corte di cassazione è giudice anche del fatto e, per risolvere la relativa questione, può accedere all'esame diretto degli atti processuali, che resta, invece, precluso dal riferimento al testo del provvedimento impugnato contenuto nella lett. e)- del citato articolo, quando risulti denunziata la mancanza o la manifesta illogicità della motivazione»: Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001, Policastro ed altri, Rv. 220092; conformi le Sezioni semplici successive) trova in effetti riscontro la situazione di fatto denunziata, cioè la mancata comunicazione al ricorrente in processo trattato con contraddittorio scritto delle conclusioni del P.G. 2.Ciò posto, la questione che lucidamente pone la Difesa ha trovato diverse soluzioni. 2.1.Secondo un primo orientamento interpretativo, che sembra minoritario, «In tema di giudizio d'appello celebrato con le forme del contraddittorio scritto, ai sensi dell'art. 23-bis del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, la trasmissione non immediata delle conclusioni del pubblico ministero al difensore dell'imputato, come disposto dal comma 2 del predetto articolo non integra di per sé una violazione del diritto di difesa, in quanto, stante il carattere tassativo delle nullità e l'assenza di una sanzione processuale per tale ipotesi, è necessario specificare il concreto pregiudizio derivatone alle ragioni della difesa, come - a titolo esemplificativo - la necessità di approfondimenti per la laboriosità delle imputazioni o per la complessità delle tesi avversarie» (Sez. 2, n. 34914 del 07/09/2021, Carlino, Rv. 281941), 2.2. Altro - e maggioritario - orientamento ritiene, invece, che «Nel giudizio cartolare di appello celebrato secondo la disciplina emergenziale pan demica, la mancata comunicazione in via telematica al difensore dell'imputato delle conclusioni del pubblico ministero determina una nullità generale a regime intermedio, deducibile con il ricorso per cassazione anche da parte del difensore che abbia presentato conclusioni scritte nel giudizio di appello senza nulla eccepire» (Sez. 5, n. 29852 del 24/06/2022, V., Rv. 283532; in senso parzialmente difforme è da segnalare Sez. 6, n. 10216 del 03/03/2022, M., Rv. 283048, secondo cui «In tema di disciplina emergenziale da COVID-19, nel giudizio cartolare d'appello, svolto ai sensi dell'art. 23-bis comma 2 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito nella legge 18 dicembre 2020, n. 176, la mancata comunicazione in via telematica delle conclusioni del pubblico ministero alla difesa dell'imputato integra un'ipotesi di nullità generale a regime intermedio, ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. che attiene all'assistenza dell'imputato e va eccepita prima del compimento dell'atto o, se non possibile, immediatamente dopo. (In motivazione, la Corte ha ritenuto tardiva l'eccezione proposta con il ricorso per cassazione laddove il difensore abbia presentato conclusioni scritte nel giudizio di appello)»: tale principio, tuttavia, non sarebbe applicabile nel caso di specie, ove la Difesa ha espressamente chiesto, inascoltata, il rinvio facendo valere la mancata comunicazione delle conclusioni del P.G.). E si è anche affermato che «Nel procedimento di appello, nel vigore della disciplina eniergenziale pandemica, la mancata comunicazione in via telematica delle conclusioni del pubblico ministero alla difesa dell'imputato, prevista dall'art. 23-bis, comma 2, del di. 28 ottobre 2020 n. 137, convertito in legge 18 dicembre 2020 n. 176, integra un'ipotesi di nullità generale a regime intermedio ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. c) cod. proc. pen. (In motivazione la Corte, in funzione del carattere "cartolare" del giudizio, ha precisato che la nozione di intervento dell'imputato non può essere intesa restrittivamente nel senso di presenza fisica, ma come partecipazione attiva e cosciente, con garanzia effettiva dei diritti e facoltà di cui è titolare)» (Sez. 5, n. 20885 del 28/04/2021, H., Rv. 281152) e che «In tema di disciplina emergenziale da COVID-19, nel giudizio cartolare d'appello, svolto ai sensi dell'art. 23-bis comma 2 del di. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito nella legge 18 dicembre 2020, n. 176, la mancata comunicazione in via telematica delle conclusioni del pubblico ministero alla difesa dell'imputato integra un'ipotesi di nullità generale a regime intermedio, ai sensi dell'art. 178, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. che attiene all'assistenza dell'imputato e va eccepita prima del compimento dell'atto o, se non possibile, immediatamente dopo. (In motivazione, la Corte ha ritenuto tardiva l'eccezione proposta con il ricorso per cassazione laddove il difensore abbia presentato conclusioni scritte nel giudizio di appello)» (Sez. 6, n. 10216 del 03/03/2022, M., Rv. 283048-02). 3. Ebbene, dovendosi dare continuità al secondo orientamento, siccome più garantista, che valorizza la necessità che alla Difesa sia assicurato il diritto di poter interloquire nella piena consapevolezza delle argomentazioni svolte dalla parte avversa (così, persuasivamente, sub n. 2 del "considerato in diritto" di Sez. 6, n. 10216 del 03/03/2022, N1., cit, p. 3), essendosi nel caso di specie verificata la denunziata nullità, che è stata tempestivamente dedotta, si impone l'annullamento della sentenza impugnata, con rinvio per nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte di appello di Roma. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata con rinvio p