Cassazione n. 36042/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA], contro l'ordinanza della Corte di Appello di [OSCURATO:PERSONA] dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA]; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di appello di [OSCURATO:PERSONA], con ordinanza del'[OSCURATO:DATA_NASCITA] (depositata in data 15.2.2023), ha respinto l'istanza di ricusazione proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del Presidente del collegio giudicante del Tribunale di Palmi preposto alla cognizione, in sede dibattimentale, del procedimento 2029/20 [OSCURATO:PERSONA], in cui l'odierno ricorrente è imputato nella qualità di promotore/organizzatore della cosca Zagari/Fazzalari, con condotta contestata dal 2016 ed allo stato perdurante; 2. ricorre per cassazione, tramite il difensore, [OSCURATO:PERSONA] deducendo: 2.1 violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento agli artt. 41, 37, comma 1, 36, comma 1, lett. h), cod. proc. pen., 111 Cost. e 6, par. 1, CEDU: segnala come la Corte non abbia colto la specificità della valutazione operata dalla dr.ssa Ascioti quale relatrice del processo "[OSCURATO:PERSONA]", in cui [OSCURATO:PERSONA] era stato condannato come promotore ed organizzatore della cosca Zagari/Fazzalari in quanto "vicario" dei fratelli Pasquale e Giuseppe, all'epoca detenuti ma, proprio in quanto tale, con implicita valutazione della appartenenza di costoro al sodalizio; sottolinea, quindi, come la dr.ssa Ascioti abbia pertanto giudicato, in quel processo, sulla esistenza della cosca, frutto di più procedimenti che avevano visto la medesima contestazione qui ascritta a [OSCURATO:PERSONA], fratello di Carmelo, la cui posizione apicale era stata ritenuta soltanto per la temporanea assenza dei germani Giuseppe e Pasquale; richiama, ancora, passi della sentenza della Corte di appello redatta dalla dr.ssa Ascioti sottolineando come non sia dirimente il fatto che le intercettazioni indizianti non superino, cronologicamente, il marzo del 2014, richiamando la considerazione svolta ne sentenza in replica alla sollecitazione difensiva circa il regime sanzionatorio applicabile "ratione temporis"; insiste sulla rilevanza costituzionale del principio di imparzialità del giudice, autonomo e distinto da quello di terzietà con cui, nella concretezza delle situazioni, può o meno concorrere; richiama, a tal proposito, la sentenza n. 283 del 2000 con cui la Corte Costituzionale aveva provveduto a colmare una evidente lacuna del sistema estendendo l'ambito della ricusazione alla ipotesi in cui il giudice abbia espresso, in altro procecimento, anche non penale, una valutazione di merito circa il medesimo fatto nei confronti del medesimo soggetto; 2.2 illegittimità costituzionale degli artt. 34 e 37 cod. proc. pen. in relazione agli artt. 3, 24 e 110 Cost.: eccepisce la illegittimità costituzionale dell'art. 34 cod. proc. pen. nella parte in cui tale disposizione non prevede l'incompatibilità per il giudice che, all'esito di un precedente dibattimento riguardante il medesimo fatto storico (ovvero l'esistenza di una associazione a delinquere di stampo mafioso, reato ontologicamente permanente) abbia espresso un giudizio di responsabilità a carico di un soggetto che - seppure non imputato nel precedente giudizio - lo è nel successivo, nonché l'illegittimità costituzionale dell'art. 37, comma 1, nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato per il reato di associazione a delinquere di stampo mafioso con ruolo di vertice, abbia espresso, in altro procedimento, una valutazione sul ruolo di vertice nei confronti del medesimo soggetto; sottolinea, da questo punto di vista, i tratti comun tra gli istituti della incompatibilità e della ricusazione, accomunati dalla esigenza di evitare che la decisione possa essere o apparire condizionata dalla naturale tendenza alla conferma di una decisione già presa o di un atteggiamento già assunto; evidenzia, in particolare, come le cause di incompatibilità siano disciplinate in astratto ed a prescindere dal concreto atteggiarsi delle singole vicende processuali che, invece, connotano gli istituti della astensione e della ricusazione; 3. la Procura Generale ha trasmesso la requisitoria scritta concludendo per il rigetto del ricorso: rileva, infatti, che, a suo avviso la Corte d'appello di [OSCURATO:PERSONA] ha escluso che il giudice oggi ricusato abbia espresso una valutazione - sia pure implicita - rispetto alla condotta di [OSCURATO:PERSONA], essendosi limitata a prendere atto di un dato di fatto e di diritto, per cui l'odierno ricorrente è stato condannato in via definitiva per aver fatto parte della medes ma cosca, risultate da altra decisione, esprimendosi, perciò, nel senso di una "storica" militanza ai vertici della cosca; aggiunge che tutte le intercettazioni in cui si allude alla qualità associativa superiore di Pasquale rispetto a Carmelo sonò anteriori al 2016 trovando perciò applicazione il principio secondo il quale "non sussiste alcuna valida causa di ricusazione del giudice che abbia pronunc:iato o concorso a pronunciare sentenza in precedente procedimento nei confronti di alcuni coimputati e che successivamente concorra a pronunciare in separato processo altra sentenza nei confronti di altro concorrente nel medesimo reato, qualora la posizione di quest'ultimo, e, dunque, la sua responsabilità penale, non sia stata oggetto di valutazione di merito nel precedente processo"; osserva, inoltre, che la Corte Costituzionale, con la sentenza 283 del 2000, ha già dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 37, comma 1, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto avendo in quella sede precisato che, alla luce dei rapporti sistematici tra incompatibilità e cause di astensione-ricusazione, queste ultime, ove si sostanzino nella manifestazione di un convincimento espresso in un diverso procedimento, sono caratterizzate dalla loro non idoneità ad essere tipicizzate preventivamente dal legislatore, in quanto la loro stessa natura impone che sia il giudice, nell'ambito della cornice generale delineata dalla legge, ad accertare in concreto e caso per caso l'effetto pregiudicante per la sua imparzialità proprio attraverso il ricorso al meccanismo della ricusazione, puntualmente attivato dal ricorrente; sottolinea, ancora, che nella decisione del 2000 la Corte Costituzionale ha chiarito che non è comunque sufficiente, ai fini della individuazione dell'attività pregiudicante, che il giudice abbia in precedenza avuto mera cognizione dei fatti di causa, raccolto prove, ovvero si sia espresso solo incidentalmente e occasionalmente su particolari aspetti della vicenda processuale sottoposta al suo giudizio, ma è necessario, perché si verifichi un pregiudizio per l'imparzialità, che il giudice sia chiamato ad esprimere una valutazione di merito collegata alla decisione finale della causa. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è infondato. 1. [OSCURATO:PERSONA] aveva ricusato la dr.ssa Ascioti, presidente del collegio del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] di fronte al quale l'odierno ricorrente è stato tratto a giudizio nel procedimento 2029/20 RGNR.DDA (cd. "[OSCURATO:PERSONA]") per rispondere del delitto di cui all'art. 416-bis cod. pen. in quanto, secondo l'imputazione, promotore/organizzatore della cosca Zagari/Fazzalari in concorso con altri "tutti condannati nel giudizio abbreviato o imputati nel troncone dibattimentale del procedimento [OSCURATO:PERSONA]". L'istanza di ricusazione era stata motivata con il fatto che la stessa dr.ssa Ascioti era stata consigliere relatore nel collegio giudicante che, in sede di appello sul giudizio abbreviato, aveva trattato e definito il procedimento 592/20 RGA (cd. "[OSCURATO:PERSONA]") che aveva visto, come imputati, innumerevoli personaggi richiamati nel capo di imputazione del processo a carico dello Zagari nel proc. "[OSCURATO:PERSONA]"; in particolare, era stato segnalato che nel proc. [OSCURATO:PERSONA] era stata attestata la esistenza della cosca Zagari/Fazzalari di cui si discute anche in questa sede con la precisazione che si tratterebbe di imputazioni parzialmente sovrapposte perché in quel processo la contestazione di appartenenza alla cosca andava dal 2007 con condotta perdurante (sino alla sentenza di primo grado, emessa in data 29.4.2019), mentre nel processo [OSCURATO:PERSONA] la contestazione parte dal 2016; sotto altro profilo, era stato segnalato che in quella sede era stata vagliata la posizione di [OSCURATO:PERSONA], giudicato intraneo alla cosca, fratello dell'odierno ricorrenl:e di cui era stata vagliata la posizione (cfr., pagg. 28 e 166 della sentenza in cui si commenta il ruolo di Carmelo come "inferiore" al fratello Pasquale). 2. La Corte di appello ha respinto linstanza di ricusazione ritenendo che nella sentenza resa nel processo [OSCURATO:PERSONA] non fosse stato espresso alcun pregiudizio nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], tale da imporne la astensione o giustificarne la ricusazione.In particolare, i giudici reggini hanno fatto presente che [OSCURATO:PERSONA] risultava condannato, in via definitiva, con sentenza della medesima Corte di appello del 5.3.2002 alla pena dell'ergastolo per la sua partecipazione (quale promotore) alla cosca Zagari/Fazzalari e per vari omicidi e tentati omicidi nell'ambito della cosca sicché la considerazione della sua caratura criminale (rispetto a quella del fratello Carmelo) rappresentava un dato "storico" fondato, in realtà, sull'accertamento intervenuto, per il passato, con sentenza definitiva e senza alcuna "proiezione" in futuro. Avevano inoltre spiegato che le risultanze della attività di intercettazione utilizzata nel processo [OSCURATO:PERSONA] non andavano oltre la data de1111.3.2014 mentre la contestazione nel processo [OSCURATO:PERSONA] parte dal Sotto altro profilo, ha osservato la Corte di appello, quelle evocate nella istanza di ricusazione erano considerazioni non direttamente riferibili al collegio giudicante ma, oltre ad essere riferite ad imputati diversi da [OSCURATO:PERSONA], contenute nella sentenza di primo grado e di cui l'estensore di quella di appello stava dando conto non rilevando, per contro, che anche in quel caso l'oggetto del processo riguardasse la cosca Zagari/Fazzalari. 3. Il ricorso sostiene che la decisione della Corte di appello sia affetta da violazione di legge facendo leva e richiamando, in particolare. i principi affermati dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 283 del 2000 che, come è noto, aveva dichiarato l'illegittimità dell'art. 37 cod. proc. pen. "... nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto". Ebbene, l'art. 37, comma 1, lett. a), stabilisce che il giudice possa essere ricusato "... nei casi previsti dall'art. 36, comma 1, lett. a), b), c), d), e), f) e g)"; l'art. 36, comma 1, lett. g), in particolare, obbliga il giudice ad astenersi ove si trovi in situazioni di incompatibilità previste dagli artt. 34 e 35 ovvero dalle norme dell'[OSCURATO:PERSONA]. Tanto premesso, l'art. 34 cod. proc. pen. - pur nella versione risultante dalle numerose pronunce "additive" adottate nel corso degli anni dalla Corte Costituzionale - non stabilisce l'incompatibilità del giudice che, in diverso procedimento, abbia giudicato l'imputato per un fatto simile a quello nuovamente sub iudice, nemmeno laddove siano state decise questioni giuridiche riproponibili nel processo in corso, né il caso integra un'ipotesi di ricusazione riconducibile all'art. 37, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., come pure irciso da pronunce di parziale illegittimità costituzionale (cfr., in motivazione di Sez. 3, n. 387 del 08/11/2022, Blasi, Rv. 283917 - 01, che ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 34, comma 2, e 37, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. per contrasto con l'art. 111, comma 2, Cost., nella parte in cui non prevedono, rispettivamente, l'incompatibilità e la ricusabilità del giudice che, in diverso procedimento, abbia già giudicato il medesimo imputato per un reato analogo e deciso identiche questioni giuridiche, non potendo configurarsi, in assenza dell'identità del fatto storico "sub iudice", alcuna compromissione del principio dell'imparzialità, come inteso sia dalla giurisprudenza costituzionale che da quella convenzionale); ciò che rileva, infatti, - è l'aver svolto funzioni giurisdizionali concernenti l'identica regiudicanda, intesa come il medesimo fatto storico, anche se la posizione concernente la responsabilità penale dell'imputato sia stata incidentalmente valutata in giudizio aperto nei confronti di altri soggetti (cfr., in particolare, Corte cost., sent. n. 371 del 2/11/1996; Corte cost., sent. n. 241 del 17/6/1999; Corte cost., sent. n. 283 del 14/07/2000 che, nella motivazione, aveva avuto cura di precisare che "... non è sufficiente, ai fini della individuazione dell'attività pregiudicante, che il giudice abbia in precedenza avuto mera cognizione dei fatti di causa, raccolto prove, ovvero si sia espresso solo incidentalmente e occasionalmente su particolari aspetti della vicenda processuale sottoposta al suo giudizio"). Nel caso in esame, come si è accennato in precedenza, è pacifico che nel processo [OSCURATO:PERSONA] non fosse stata affatto valutata, nel merito, la posizione di [OSCURATO:PERSONA] ma quella del di lui fratello Carmelo, che era imputato in quel processo; per contro, e come risulta anche dal terrore dei passi della sentenza asseritamente "pregiudicante", le considerazioni ivi riportate erano in realtà riferite ai commenti di altri imputati contenuti in conve -sazioni intercettate dagli investigatori: in definitiva, la figura di [OSCURATO:PERSONA] non era stata, nemmeno indirettamente, oggetto di valutazione da parte della Corte di appello che, nella sentenza, si era limitata ad richiamare le parole di altri imputati riferite alla posizione dell'imputato, ovvero di Carmelo, da loro (non certo dal collegio) ritenuto "inferiore" ai fratelli Pasquale e Giuseppe. La giurisprudenza di questa Corte, proprio alla luce dei principi affermati dalla Corte Costituzionale nella sentenza 283 del 2000 (e, va pur rilevato, da ultimo ribaditi da Sez. U, n. 25951 del 24/02/2022, Lapelosa, Rv. 283350 - 01) ha costantemente sostenuto che non sussiste alcuna valida causa di ricusazione del giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza in precedente procedimento nei confronti di alcuni coimputati e che, successivamente, concorra a pronunciare, in separato processo, altra sentenza ne confronti di altro concorrente nel medesimo reato associativo, qualora la posizione di quest'ultimo, e, dunque, la sua responsabilità penale, non sia stata ogge:to di valutazione di merito nel precedente processo (cfr., in tal senso, tra le altre, Sez. 6, n. 39367 del 15/06/2017, Suarino, Rv. 270848 - 01; 'Sez. 5, n. 6797 del 16/01/2015, Sarli, Rv. 262730). Deve rammentarsi, d'altro canto, che le disposizioni che prevedono le cause d'incompatibilità e di ricusazione hanno carattere eccezionale e, come tali, sono di stretta interpretazione, sia perché determinano limiti all'esercizio del potere giurisdizionale ed alla capacità del giudice, sia perché consentono un'ingerenza delle parti nella materia dell'ordinamento giudiziario, che attiene al rapporto di diritto pubblico fra Stato e giudice (cfr., così, Sez. 5, n. 11980 del 07/12/2017, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 272845) non essendone pertanto consentita l'applicazione analogica al di fuori dei casi da esse considerati, tra i quali, appunto, nor rientra l'ipotesi qui dedotta dal ricorrente. La questione di legittimità costituzionale proposta con il secondo motivo di ricorso, in via subordinata, è a sua volta manifestamente infondata e, a ben guardare, irrilevante, proprio in quanto manca, nel caso in esame, quella valutazione sulla responsabilità di [OSCURATO:PERSONA], pur non imputato in quel diverso procedimento, in grado di rappresentare il presupposto perché il successivo giudizio, a carico di quest'ultimo, possa ritenersi "pregiudicato" da una precedente pronuncia. Come appena chiarito, infatti, i principi enucleabili dal e disposizioni di cui agli artt. 34, 36 e 37 cod. proc. pen., anche alla luce della giurisprudenza costituzionale e di legittimità, portano a concludere nel senso che un apparente problema di difetto d'imparzialità del giudice, suscettibile di porre la disciplina processuale in contrasto con la previsione di cui all'art. 111, secondo comma, Cost., può porsi soltanto laddove chi esercita le funzioni giudicanti abbia espresso una valutazione sulla penale responsabilità dell'imputato concernente il medesimo fatto storico sub iudice (cfr., quanto alla giurisprudenza di legittimità, Sez. U, n. 36847 del 26/06/2014, Della Gatta e a., R.v. 260094-01; Sez. 5, n. 41268 del 16/10/2008, Giovannetti, Rv. 242541). Né può configurarsi una indebita manifestazione del proprio convincimento da parte del giudice, ai sensi dell'art. 37, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., che rileva esclusivamente nel caso di anticipazione di valutazioni sul merito della "res iudicanda", ovvero sulla colpevolezza o innocenza dell'imputato in ordine ai fatti oggetto del processo, compiuta, sia all'interno del medesimo procedimento che in un procedimento diverso, senza che tali valutazioni siano imposte o giustificate dalle sequenze procedimentali previste dalla legge o allorché esse invadano, senza necessità e senza nesso funzionale con l'atto da compiere, l'ambito della decisione finale di merito, anticipandone in tutto o in parte gli esiti (Sez. 3, n. 27996 del 09/03/2021, Agostini, Rv. 281591). L Ne consegue che l'aver legittimamente giudicato fatti simili, che integrano autonome fattispecie di reato commesse in tempi diversi, dunque, non può mai radicare l'incompatibilità del giudice persona fisica, giustificarne la richiesta di ricusazione o porre dubbi sulla sua imparzialità, nemmeno laddove si tratti di fare applicazione delle medesime norme di diritto nei riguardi dello stesso imputato e di decidere identiche questioni giuridiche (cfr., in tal senso, Sez. 3, n. 387 del 08/11/2022, Blasi, Rv. 283917 - 01, cit. secondo cui una diversa conclusione sarebbe irrazionale e, nella sostanza, paralizzerebbe l'esercizio della funzione giurisdizionale tutte le volte in cui un giudice si trovi a dover decidere questioni di diritto in altro processo affrontate, senza che sul punto rilevi la medesimezza o meno dell'imputato, con conseguente manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale ivi sollevata, anche alla luce della consolidata giurisprudenza della Corte EDU, secondo cui la garanzia dell'imparzialità prevista dall'art. 6, §. 1, CEDU come condizione dell'equo processo non è messa in dubbio dal solo fatto che un giudice si sia già pronunciato su accuse penali simili ma non in rapporto tra loro o che abbia già giudicato un coimputato in un procedimento penale distinto). 3. Il rigett