Cassazione n. 24021/2023

06/2023 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.23172/2017 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rapp.te p.t., elettivamente domicilia ta in ROMA , VIA G. PISANELLI 4, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentata e difes a dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura speciale in calce al ricorso -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rapp.te p.t., elettivamente domiciliata in ROMA , [OSCURATO:PERSONA] 23, presso lo studio dell’avvocata [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentatae difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) per procura speci ale in calce al controricorso -controricorrente- nonchécontro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] - intimati - avverso la SENTENZA del TRIBUNALE di MILANO n. 8507/2017 depositata il01/08/2017; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16/06/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. –Con ricorso del [OSCURATO:DATA_NASCITA] la BNL chiese l’ammissione al passivo del [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. del credito di € 1.873.229,72 in via chirografaria di cui €898.706,25 per scoperto di conto corrente (successivamente rettificata in € 796.533,47) ed € 974.523,47 a titolo di credito derivante dalla risoluzione anticipata di un contratto di interest rate swap(di seguito IRS). 1.1. – Per quanto rileva ancora in questa sede, il giudice delegato escluse il credito con la seguente motivazione: «Non risulta dimostrata la legittimità del saldo passivo finale esposto dall'interessata, non risultando provata la liceità delle singole poste che hanno contribuito a formarlo. Aggiungasi che la documentazione prodotta, non comprendendo l'arco dell'intero rapporto, non consente di accertare se per l'intero periodo in questione è stata sempre rispettata la normativa contrattuale, ad esempio, in materia di convenzione del massimo scoperto». 1.2. –BNL propose opposizione contro l’esclusione dei crediti dallo stato passivo, insistendo per l’ammissione al chirografo della somma complessiva di €1.768.959,29. 1.3. –[OSCURATO:PERSONA] si costituì nel giudizio di opposizione. 1.4. – Dopo l’espletamento di CTU il giudizio fu interrotto a seguito dell’omologazione del concordato fallimentare proposto da [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA] s.r.l., quale terzo assuntore, che prevedeva a suo carico il versamento (poi effettuato) della somma di 12,5 milioni di euro – senza alcun ulteriore onere, quand’anche la somma non fosse risultata sufficiente a garantire la percentuale minima assicurata ai creditori chirografari del 9,52% – a fronte dell’acquisizione dell’attivo fallimentare (escluse le liquidità esistenti per circa 27 milioni di euro) e del l’assunzione del contenzioso attivo e passivo (incluso il giudizio di opposizione allo stato passivo promosso da BNL), senza liberazione della società fallita e con attribuzione del ruolo di esecutori del concordato ai tre curatori fallimentari , anche nei confronti dei creditori co ntestati o condizionati. 1.5. – BNL riassun se i l giudizio nei confronti dei curatori e dell’assuntore ( pur ritenendo che quest ’ultimo non potesse essere parte nel procedimento di accertamento del passivo) e ripropo se le medesime domande, salvo poi chiedere in comparsa conclusionale non solo di«revocare il provvedimento di esclusione del credito della ricorrente dallo stato passivo ... e comunque modificare lo stato passivo così come reso esecutivo», ma anche e «comunque in ogni caso accertare anche nei confronti di ARA (la quale è tenuta al relativo pagamento nei limiti delle percentuali concordatarie e garantite) il credito chirografario della BNL». 1.6. –Con il decreto indicato in epigrafe il Tribunale di Milano ha accolto l’opposizione, ritenendo (per quanto ancora qui rileva): I) infondata l'eccezione di carenza di data certa della documentazione prodotta da BNL, poiché «non risulta contestato che i bilanci della Torno risalenti al 2008-2009 debitamente registrati presso il registro delle imprese indicassero esplicitamente nella nota integrativa la sottoscrizione dell'IRS oggetto di causa; ugualmente non risulta contestato che i flussi finanziari prodotti dal contratto in oggetto fossero regolati in conto corrente; da tali elementi si evince con certezza che il contratto di conto corrente, così come i relativi estratti conto, al pari del contratto quadro sugli strumenti finanziari e il contratto di IRS, avessero data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento»; II) infondata l'eccezione di mancata sottoscrizione da parte della banca del contratto di conto corrente, con conseguente nullità per difetto di forma scritta, in linea con l’orientamento per cui la forma scritta in materia di contratti bancari e di intermediazione finanziaria ha una finalità di protezione del cd. contraente debole, sicché è sufficiente la sottoscrizione da parte del cliente, con conseguente accoglimento della «domanda di riconoscimento di quanto dovuto a titolo discoperto di conto corrente»; III)circa la funzione concreta del contrattodi IRS ( che secondo BNL era stato stipulato al fine di coprire il rischio finanziario derivante dalla fluttuazione degli interessi, mentre secondo ARA era un derivato stipulato per ragioni speculative), ha osservato che: i) il contratto fu stipulato indubbiamente per finalità di copertura e con riguardo a - solo parte - dell'esposizione debitoria della società, poiché: la società Torno al tempo della stipula del derivato aveva, secondo il reportmensile della Centrale rischi della Banca d'Italia, un totale di fidi di circa 150 milioni di euro, utilizzati per circa 100 milioni di euro; a dallo stesso contratto risulta va che le finalità dell'operazione eranodi “macro hedging”; dal questionario MIFID risultava altresì che nelle politiche di gestione dei rischi della società erano « definite ed attuate anche strategie di copertura in relazione all'insieme delle transazioni sottostanti (ad esempio intera esposizione debitoria) attraverso l'utilizzo di strumenti finanziari»e che il cliente era correttamente qualificato «come “professionale di diritto”, trattandosi di impresa di grandi dimensioni ai sensi della relativa disciplina, come agevolmente si trae dai fidi concessi dagli istituti di credito nonché dai bilanci prodotti, così come anche affermato dalla CTU»; ii) pertanto, il derivato stipulato avevaun nozionale (10 milioni di euro) del tutto congruo e idoneo almeno astrattamente a coprire solo in parte i rischi finanziari della società; iii) le modalità di funzionamento del derivato«erano semplici: sulla base di un nozionale di 10 milioni di euro il cliente doveva pagare periodicamente interessi al tasso fisso del 4,92% e la banca doveva pagare interessi al tasso variabile Euribor 3 mesi; la compensazione tra tali poste determinava di volta in volta gli addebiti o gli accrediti in conto corrente; il CTU ha concluso che gli addebiti-accrediti periodici dei differenziali dei tassi applicati in favore della banca e del cliente erano stati correttamente applicati e avevano determinato una perdita per il cliente di euro 621.426,12»; iv) «quanto al fair value, al mancato riconoscimento dell'up front e al connesso tema del grado di asimmetria del rapporto contrattuale, la CTU, con valutazione priva di vizi logici, ha affermato che il contratto non poteva considerarsi “par”, in quanto si apri va con uno squilibrio in favore della banca di euro 117.840,31 e che le probabilità di guadagno per il cliente al momento della stipula del contratto erano del 41%»; v) il contratto aveva anche una causa concreta , esistendo effettivamente un'alea « che poteva portare il cliente, con ragionevole probabilità razionale, tanto a guadagnare quanto a perdere in relazione all'incerto fluttuare dei saggi di interesse»; vi) «il mancato riconoscimento dell’up front non ha inciso in misura in misura significativa sull'alea del contratto, che quindi ha mantenuto la sua causa concreta, e sono quindi infondate tutte le eccezioni promosse dall'opposta e relative a pretese nullità dello stesso per assenza di causa, carenza di informazioni, annullabilità per errore, dolo etc.etc.»; vii) anche sotto il diverso angolo prospettico del danno subito dal cliente (nel senso che, ove fosse stato riconosciuto l’up front la società avrebbe subito perdite inferiori per euro 117.840,31), la CTU ha osservato che «ove la Torno avesse inteso reperire sul mercato uno strumento finanziario che, per il nozionale considerato, l'avesse messa al riparo da aumenti del tasso di interesse superiori al 4,92%, avrebbe dovuto acquistare sul mercato un'opzione che al 30/09/2008 valeva euro 156.168,72. Non può quindi affermarsi che il mancato riconoscimento dell’up frontabbia determinato un danno per la cliente e che se avesse avuto –al netto della sua qualifica di “professionale di diritto” –la più ampia conoscenza del derivato non avrebbe concluso l'operazione in parola»; viii) il valore del Mark to Market del derivato al tempo del fallimento esso è stato determinato dal CTU in euro 930.180,49 con valutazione immune da vizi logici e non contestata dalle parti; inoltre BNL nelle conclusioni ha precisato la propria richiesta nei limiti di quanto accertato come dovuto per tale voce dal CTU. 1.7. – Sulla base delle articolate argomentazioni sopra riportate, il tribunale ha concluso per l’accoglimento delladomanda di BNL con condanna di ARA al pagamento delle spese di lite , secondo il seguente dispositivo: «Accerta che BNL vanta un credito chirografario di euro 1.726.713,96 nei confronti di ARA quale assuntore del concordato fallimentare». 2. – Avverso detta decisione ARA propone ricorso per cassazione in dieci motivi, illustrato da memoria, cuiBNL resiste con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 2.1. –Il primo motivo denuncia violazione dell’art. 112 c.p.c, per avere il tribunale pronunciato su una domanda – quella di accertamento del credito nei confronti di ARA – che non era stata proposta da [OSCURATO:PERSONA], se non, tardivamente , con la comparsa conclusionale (v. sopra sub 1.5). 2.2. – In subordine, i l secondo motivo denunzia v iolazione dell’art. 99 l.fall., a fronte della pronuncia su una domanda inammissibile,perché proposta solo in comparsa conclusionale 2.3. – I n ult eriore sub ordine, il terzo denuncia v iolazione dell’art. 101 c.p.c.,per mancata concessione di un termine difensivo sulla domanda formulata da BNL in comparsa conclusionale. 2.4. – Il quarto mezzo deduce v iolazione degli artt. 124 (sul contenutodella proposta di concordato fallimentare), 130 (sulla sua efficacia vincolante) e 135 (sulla sua obbligatorietà per tutti i creditori anteriori) della l.fall., per aver il tribunale accertato che ARA, quale assuntore del concordato fallimentare, era debitrice di BNL,quando invece , in base al concordato fallimentare omologato, ARA era tenuta solo a versa re la somma di 12,5 milioni di euro (regolarmente versata) da destinare al pagamento dei creditori chirografari, ivi compresi quelli contestati,come BNL, cui avrebbero dovuto provvedere i tre curatori fallimentari, quali esecutori del concordato fallimentare, con le risorse acquisite all’attivo, e peraltro senza liberazione della società fallita. 2.5. –Il quinto motivo lamenta violazione dell’art. 112 c.p.c., per superamento dei limiti quantitativi della domanda, non avendo il tribunale limitato il credito della BNL alla percentuale concordataria, cui la stessa BNL aveva fatto riferimento in comparsa conclusionale («nei limiti delle percentuali concordatariegarantite»). 3. – I primi cinque motivi possono essere esaminati congiuntamente e vanno accoltiperché fondati. 4. – Preliminarmente si osserva che, dinanzi al tribunale, il giudizio di opposizione non è stato riassunto anche nei confronti della società fallita, tornata in bonisa seguito della chiusura del fallimento per omologazione del concordato, nonostante questo non prevedesse lasua liberazione; BNL si è infatti limitata ad evocare in giudizio l’assuntore – legittimato secondo il programma concordatario ad assumere tutte le liti , attive e passive – e i tre curatorifallimentari, i quali, oltre a rimanere in caricaper il buon fine del concordato fino alla sua completa esecuzione, come avviene quando non v’é liberazione immediata del fallito (Cass.16040/2011), sono stati anche nominati esecutori del concordato fallimentare. Tuttavia ciò non integra un difetto di contraddittorio da colmare, poichél'assuntore del concordato fallimentare, che in caso di liberazione del debitore originario ne diventa successore a titolo particolare, in mancanza di detta coeva liberazione gli si affianca nella titolarità passiva del rapporto obbligatorio, quale garante e coobbligatosolidale (Cass. 18382/2003, 7267/1997, 12909/1995) , con la conseguenza che l’accertamento del debito nei confronti di uno dei debitori non richiede necessariamente la partecipazione al giudizio anche dell’altro (Cass. 24269/2006 proprio in tema di concordato fallimentare con assuntore). 5.– Ciò premesso, i primi cinque motivi di ricorso sono fondati poiché il tribunale, piuttosto che limitarsi ad ammettere il credito di BNL modificando , come richiesto, lo stato passivo, è andato ultra petita ed ha accerta t o (in linea con una richiesta aggiuntiva formulata solo in comparsa conclusionale) «che BNL vanta un credito chirografario di euro 1.726.713,96 nei confronti di ARA quale assuntore del concordato fallimentare», senza tener conto dell’effettivo contenuto del concordato fallimentare omologato, sia in relazione agli obblighi assunti e già assolti dall’assuntore –limitati al versamento della somma di 12,5 milioni di euro per il pagamento dei creditori da parte dei tre curatori fallimentari, nella veste di esecutori del concordato – sia in relazione all a percentuale prevista per il pagamento dei crediti chirografari, tra i quali rientrava quello di BNL oggetto del presente giudizio. 6. –Il sesto motivo , che lamenta la n ullità del contratto di c/c per difetto di forma scritta ad substantiam in mancanza di sottoscrizione della banca, con v iolazione e falsa applicazione dell’art. 117 TUB, è palesemente infondato , alla luce della consolidata giurisprudenza di questa Corte (per vero sopravvenuta alla proposizione del ricorso) sul cd. contratto monofirma (Cass.142543/2018, 14646/2018, 16070/2018, 22385/2019; cfr. Cass. Sez. U, 898/2018, in tema di intermediazione finanza). 7. – Il settim o , che deduce v iolazione e falsa applica zione dell’art. 1322 c.c. sulla meritevolezza del contratto di interest rate swapè inammissibile, poiché del tutto generico e afferente questioni di merito, non sindacabili in questa sede. 8. – L’ottavo , che lamenta la v iolazione dell’ art. 112 c.p.c. per omessa pronuncia sull’eccezione di mancata sottoscrizione del contratto quadro di investimento, in quanto firmato solo sull’ultima pagina, oltre a non essere del tutto perspicuo sull’ eccezione sollevata, è comunque infondato, poiché la sottoscr izione, ai sensi dell'art. 2702 c.c., si riferisce all'intera dichiarazione e non al solo foglio che la contiene, sicché la scrittura privata deve ritenersi valida ed efficace nel suo complesso, rimanendo irrilevante la mancata firma dei fogli precedenti, salva la proposizione di querela di falso (Cass. 4886/2007, 7681/2019). 9. – I l nono mezzo, che denuncia la v iolazione dell’ art. 112 c.p.c.per omessa pronuncia sull’eccezione relativa alle commissioni implicite o occulte, presenta profili di inammissibilità – in quanto generico e di tipo meritale –e di infondatezza, poiché il tribunale si è pronunciato anche sul mancato versamento dell’up front con uno specifico passaggio motivazionale. 10. –Il decimo motivo, che deduce «violazione dell’art. 135 c.p.c.», in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., per «apparenza di motivazione»sui rilievi di annullabilità per dolo, errore essenziale, violazione degli obblighi di mandato, collocamento degli strumenti fuori sede o a distanza e violazione degli obblighi informativi, risulta del tutto generico, tanto più avendo a sua volta lo stesso tribunale stigmatizzato che il Fallimento si era originariamente costituito «con una pletorica difesa articolata in 34 punti, che in parte risulta di contestazione della documentazione prodotta dalla BNL in punto di data certa, in parte è l'esatta copia di una perizia di parte pure allegata alla memoria, in parte contiene affermazioni astratte e riferimenti generici, privi di un qualche riferimento alla concreta fattispecie oggetto di analisi» (v. pag. 2 decreto impugnato). 11. –Segue la cassazione del decreto in relazione aisoli motivi accolti, con rinvio al Tribunale di Milano in diversa composizione, anche per la statuizione sulle spesedel presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie i primi cinque motivi di ricorso, rigetta i restanti cinque, cassa il decreto impugnat o in relazione ai motiv i accolti e rinvia a