Cassazione n. 14512/2023

e ha pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso n. 9276/2021 r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], “già socio e liquidatore della cessata Orchestra del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione”, rappresentatoe difeso,giusta procura speciale allegata al ric orso , da ll’ Avvocat o [OSCURATO:PERSONA] , presso il cui studio elettivamente domiciliain Parma, B.go al [OSCURATO:PERSONA] n. 15. - r icorrent e - contro [OSCURATO:PERSONA], con sede in Parma, [OSCURATO:PERSONA] n. 16/a,in persona del suo presidente e legale rappresentante pro tempore [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa, giusta procura speciale allegata in calce al controricorso, dagli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con cui elettivamente domicilia presso lo studio di quest’ultimo in Roma, alla via [OSCURATO:PERSONA] n. 2. - controricorrente - avverso la sentenza, n. cronol. 2532/2020, del la [OSCURATO:PERSONA] BOLOGNApubblicatail giorno 28/09/2020;udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 23/05/2023 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Con atto notificato il 4 febbraio 2013, la Orchestra del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione citò in giudizio la [OSCURATO:PERSONA] di Parma per sentirne accertare l’inadempimento alla convenzione, tra esse intercorsa, per la messa a disposizione di un complesso orchestrale per l’esecuzione di attività artistico musicali, la cui durata originaria era stata fissata dall’1 settembre 2003 al 30 giugno 2006, successivamente rinnovatasi per un uguale periodo di tempo, ed ottenerne, previa risoluzione della stessa, la condanna al pagamento di € 3.670.400,00, a titolo di penale contrattualmente sancita, con pubblicazione del dispositivo della relativa decisione su due quotidiani e due riviste di categoria. 1.1. Costituitasi la convenuta, che contestò integralmente le avverse pretese, l’adito Tribunale di Parma, con sentenza del 22 dicembre 2016/4 gennaio 2017, n. 226, ritenuta la propria giurisdizione e considerata la natura di organismo di diritto pubblico della Fondazione predetta, dichiarò la nullità della convenzione suddetta rinnovatasi il 31 gennaio 2012, attesa la totale mancanza di gara pubblica, rigettando, conseguentemente,le domande dell’attrice. 2. Il gravame proposto da quest’ultima contro questa pronuncia fu respinto dalla Corte di appello di Bologna, con sentenza pubblicata il 28 settembre 2020, n. 2532, resa nel contraddittorio con la Fondazione del [OSCURATO:PERSONA] di Parma. 2.1. Per quanto qui di interesse, quella corte confermò la natura di soggetto di diritto pubblico della Fondazione appellata e considerò, comunque, come “non infungibile” la prestazione dell’appellante, con conseguente inapplicabilità, nella specie, dell’art. 57, comma 2, del Codice dei contratti pubblici. 3. Per la cassazione dell’appena descritta sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA], “già socio e liquidatore della Orchestra del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione”, medio temporeestintasi per avvenuta cancellazione di ufficio, exart.2490 cod. civ., dal Registro delle Imprese, affidandosi a due motivi. Ha resistito, con controricorso, la Fondazione del [OSCURATO:PERSONA] di Parma, eccependo, pregiudizialmente, l’inammissibilità dell’avverso ricorso per carenza di legittimazione attiva del Maghenzani.Entrambe le parti hanno depositato memoria exart. 380-bis.1 cod. proc. civ. CONSIDERATO CHE1.I formulati motivi di ricorso denunciano, rispettivamente: I) «Violazione e/o falsa applicazione di legge (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.)», contestandosi le argomentazioni utilizzate dalla corte distrettuale per giungere a confermate la natura giuridica di soggetto di diritto pubblico della Fondazione del [OSCURATO:PERSONA] di Parma. Si sostiene, inoltre, che la prestazione fornita dall’Orchestra del [OSCURATO:PERSONA] di Parma (“ingaggio artistico”) era da considerarsi “infungibile”, sicché, per sua natura, nemmeno poteva essere «oggetto di alcun bando di gara, dal momento che, tra l’altro, la “scrittura” di un artista e, più nello specifico, di un’orchestra, risponde a criteri di scelta legati ai requisiti peculiari unici di quell’insieme di musicisti che la identificano e che sono dovuti a molteplici fattori, tra cui il loro repertorio e le caratteristiche dell’organico, in quanto tale. Ciò vale, a maggior ragione, quando, come nel caso per cui è processo, [OSCURATO:PERSONA], trasformatasi nell’Orchestra del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]., era stata voluta, creata e finalizzata ad un obbiettivo, che travalicava la professionalità dell’orchestra: dar vita ad un gruppo di musicisti del “[OSCURATO:PERSONA]”, ovvero ununicum, avente propri connotati, unknow how, esportabile (e promuovibile) nel mondo intero proprio in quanto strutturato in quel modo, luogo e territorio»; II) «Nullità della sentenza o del procedimento (art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.)», perché la decisione impugnata era stata deliberata nella camera di consiglio del 14 luglio 2020, ancorprima della scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica exart. 190 cod. proc. civ., spirato il 27 luglio 2020. [OSCURATO:PERSONA] 1.In via pregiudiziale, il documento allegato dal ricorrente alla sua Nota di deposito del 16 maggio 2023 - peraltro addirittura successiva alla scadenza del termine per il deposito della memoria ex art. 380 - bis .1 cod. proc. civ. - esula dal perimetro di cui all'art. 372 cod. proc. civ., sicché non se ne terrà conto ai fini della decisione perché inammissibile. 2. [OSCURATO:PERSONA], affermandosi “già socio e liquidatore della Orchestra del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione”, ha espressamente dichiarato di «agire nonpro quota , ma per l’intero credito societario, essendo intervenuta, pendente la causa, l’estinzione della Orchestra del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, cancellata di ufficio, ex art. 2490 c.c., dal Registro delle Imprese […]». 2.1.In tema di impugnazione per cassazione, al fine dell'ammissibilità del ricorso proposto da soggetto che non è stato parte del giudizio di merito(tale non era il Maghenzaninei precedenti due gradi di merito, svoltisi tra la “Orchestra del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione” e la Fondazione odierna controricorrente), questi deve allegare la propria "legitimatio ad causam" e fornirne la dimostrazione per essere subentrato nella medesima posizione del proprio dante causa(cfr. Cass. n. 15414 del 2017; Cass. n. 17681 del 2007; Cass. n. 1468 del 2002). Si è precisato, peraltro, che detta dimostrazione può essere fornita anche mediante la produzione di documentiai sensi dell'art. 372 cod. proc. civ., trattandosi di atti finalizzati alla dimostrazione della sussistenza del potere di proporre il ricorso(cfr. Cass. n. 27762 del 2013). 2.2. La qualità del Maghenzani di socio della “Orchestra del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]in liquidazione” risulta chiaramente dalla visura camerale relativa alla medesima società che -come accertato da questa Corte mediante l’accesso al fascicolo di ufficio -risulta essere stata prodotta in giudizio da quest’ultima fin dal primo grado. Del tutto pretestuosae destituita di fondamento, dunque, si rivela l’affermazione della [OSCURATO:PERSONA] di Parma che «il ricorrente nemmeno ha avuto cura di documentare la di lui asserita qualità di socio della estinta società» (cfr. pag. 10 del suo controricorso). 3. È rimastoincontroverso, poi, che la Orchestra del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazionesia stata cancellata di ufficio dal Registro delle Imprese, ex art. 2490 c.c., nel novembre 2018 (pendente, dunque, il giudizio di appello dalla stessa intrapreso contro la sentenza del Tribunale di Parma n. 22/2017),per non aver depositatobilanci di liquidazione per tre anni consecutivi . Da tale cancellazione è derivata, altrettanto innegabilmente, la estinzione della medesima società (cfr. art. 2495, comma 3, cod. civ.).Invero, le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato , da tempo,che la cancellazione della società dal registro delle imprese ne determina ipso factol'estinzione, avendo assunto la formalità della cancellazione a seguito della vicenda riformatrice (art.2495 cod. civ., nel testo risultante a seguito della riforma del dirittosocietario, attuata dal decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6, entrato in vigore ilgiorno 1 gennaio 2004) la medesima eff icacia costitutiva che per le società di capitali riveste la formalitàdell'iscrizione, e ciò, con un significativo mutamento di rotta rispettoall'orientamento giurisprudenziale prevalente ed indipendentemente dall'esaurimento dei rapporti giuridici ad essa facenti capo (cfr. Cass., SU., nn. 4060, 4061 e 4062del 2010). 3.1.Successivamente, le medesime Sezioni Unite hanno ulteriormente chiarito che, aseguito dell'estinzione della società, conseguente alla cancellazione dalregistro delle imprese, che interviene nel processo (come nel caso in esame), viene a determinarsi un fenomeno di tipo successorio, in forza del quale i suoi rapporti obbligatori facenti capo all'ente non si estinguono (il che sacrificherebbe ingiustamente i diritti dei creditori sociali), ma si trasferiscono ai soci, i quali ne rispondono nei limiti di quanto riscossoa seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda del regimegiuridico dei debiti sociali cui erano soggetti pendente societate. Ne discende che i soci successori della società, subentrano, altresì, nella legittimazione processuale facente capo all'ente - la cui estinzione è in parte equiparabile alla morte della persona fisica, ai sensi dell'art.110 cod. proc. civ. — in situazione di litisconsorzio necessario perragioni processuali, ovverosia a prescindere dalla scindibilità o menodel rapporto sostanziale (cfr. Cass., SU., nn. 6070, 6071 e 6072del 2013). 3.1.1. In particolare, nelle sentenze da ultimo richiamate, le Sezioni Unite hanno affermato che, dopo la riforma del diritto societario, attuata dal decretolegislativo n. 6 del 2003, qualora all'estinzione della società, di personeo di capitali, conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese,non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capoalla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, invirtù del quale: a) l'obbligazione della società non si estingue, ciò che sacrificherebbe ingiustamente il diritto del creditore sociale, ma sitrasferisce ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, pendente societate , fossero limitatamente o illimitatamente responsabili per idebiti sociali; b ) i diritti e i beni non compresi nel bilancio di liquidazionedella società estinta si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarità o comunione indivisa, con esclusione delle mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, e dei crediti ancora incerti o illiquidi,la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un'attività ulteriore(giudiziale o extragiudiziale) e il cui mancato espletamento da partedel liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato, afavore di una più rapida conclusione del procedimento estintivo. 3.1.2. In definitiva, dunque, con le sentenze del 2013, si è riconosciuto che, a seguito dell'estinzione della società e dellaconseguente sua perdita della capacità processuale, il processo continuanei confronti dei soci, oppure è da essi proseguito, costituendo costoro la giusta parte processualeabilitata, in ragione del fenomeno «latamente» successorio che sirealizza a seguito della cancellazione, ad assumere la veste di legittimocontraddittore nel successivo svolgimento del rapporto processuale, mentre nessuna persistente legittimazione può ravvisarsi in capo al liquidatore, poiché l'art. 2495 cod. civ. consente ai creditori socialiinsoddisfatti di agire nei suoi confronti solo se il mancatopagamento sia dipeso da questi, atteso che la posizione del liquidatorenon è quella di successore processuale dell'ente estinto e che lo stesso può essere destinatario di un'autonoma azione risarcitoria e non anchedella pretesa attinente al debito sociale (cfr. direcente, anche Cass. n. 16362 del 2020 ). 4. Deve osservarsi, inoltre, che: i) Cass. n. 13534 del 2021 (smentendo la corte di appello che aveva opinato, -con riferimento al motivo di impugnazione del lodo avente ad oggetto l'esclusione della successione in favore dei soci a seguito della cancellazione della società dal registro delle imprese operata d'ufficio ai sensi dell'art. 2490, comma 6, cod. civ. a causa del mancato deposito del bilancio da parte del liquidatore per tre anni consecutivi - che, alla stessa stregua de ll'inerzia del liquidatore nel caso di mancato inserimento nel bilancio finale di liquidazione della posta attiva ancora incerta, anche nel caso di omesso deposito del bilancio per tre annualità consecutive la società aveva scelto, per mezzo del suo liquidatore, di restare inerte rispetto alle potenziali poste attive e che la cancellazione ex lege costituiva la conseguenza di un comportamento omissivo, ma pur sempre consapevole e volontario) ha rimarcato che «[…] Cass. 6 aprile 2018, n. 8582, richiamando analoga conclusione di Cass. 25 ottobre 2016, n. 21517, ha affermato che dalla mancata presentazione per oltre tre anni consecutivi del bilancio annuale, da cui consegue la cancellazione d'ufficio, non emerge un'inequivoca volontà abdicativa della posizione attiva da parte della società. [OSCURATO:PERSONA] intende dare continuità a tale indirizzo, anche alla luce della considerazione che nel caso di cancellazione officiosa per l'omissione reiterata nel triennio non è possibile scorgere, dietro alla cancellazione, un'univoca manifestazione di volontà di rinuncia, come potrebbe invece astrattamente essere nel caso in cui con la cancellazione volontaria la società abbia scelto di addivenire all'immediata estinzione»; ii) Cass. n. 30075 del 2020, ha opinatoche, nel caso di cancellazione della società dal registro delle imprese (tanto più se si tratta di cancellazione d'ufficio ex art. 2490, ultimo comma c.c.),non può ritenersi automaticamente rinunciato il credito controverso, atteso che la regola è la successione in favore dei soci dei residui attivi, salvo la remissione del debito ai sensi dell'art. 1236 c.c., che deve essere allegata e provata con rigore da chi intenda farla valere, dimostrando tutti i presupposti della fattispecie, ossia la inequivoca volontà remissoria e la destinazione della dichiarazione ad uno specifico creditore. 5. Alla stregua dei princìpi tutti fin qui richiamati, che il Collegio condivide, ne consegue che, nel caso di specie, stante la descritta situazione di litisconsorzio necessario, per ragioni processuali, configurabile tra il socio Maghenzani e gli altri socidella “Orchestra del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione ” al momento dell’avvenuta sua cancellazione dal Registro delle imprese, deve ordinarsi al ricorrente, exart. 331 cod. proc. civ., la integrazione del contraddittorio nei confronti di questi ultimi, assegnandogli il termine di novanta giorni, dalla comunicazione della presente ordinanza, per il corrispondente adempimento, rinviandosi, pertanto, la causa a nuovo ruolo. Tanto sul presupposto che, come sancito da Cass. n. 26388del 2008(in senso conforme si veda anche la successiva Cass. n. 3024 del 2012) , il difetto di integrità del contraddittorio in ragione di litisconsorti necessari pretermessi può essere rilevato d'ufficio, per la prima volta, anche dal giudice di legittimità, alla duplice condizione che gli elementi che rivelano la necessità del contraddittorio emergano, con ogni evidenza, dagli atti già ritualmente acquisiti nel giudizio di merito (e, nella specie, l’esistenza di altri soci della società suddetta emerge agevolmente dalla già menzionata visura camerale rinvenibile nelle produzioni relative al primo grado) e che sulla questione non si sia formato il giudicato (qui certamente insussistente, solo in questa sede essendo insorta). [OSCURATO:PERSONA] La Corte, letto l’art. 331 cod. proc. civ., ordina ad EnricoMaghenzani di integrare il contraddittorio nei confronti di tutti gli altri soci della “Orchestra del [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione” al momento dell’avvenuta sua cancellazione dal Registro delle imprese, assegnandogli il termine di novanta giorni, dalla comunicazione della presente ordinanza,