Cassazione n. 46884/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] (ALBANIA) il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di POTENZA udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]. Gen. conclude per l'inammissibilità. udito il difensore [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], al termine del proprio intervento, insiste nell'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza del 29 giugno 2023 il Tribunale del riesame di Potenza ha confermato l'ordinanza del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Potenza del 12 giugno 2023 con la quale è stata applicata a [OSCURATO:PERSONA] la misura cautelare della custodia in carcere per i reati di cui ai capi: 1) ex art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990, quale partecipe dell'associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti, diretta da [OSCURATO:PERSONA]/Erjon e [OSCURATO:PERSONA], incaricato del trasporto, con condotta perdurante da dicembre 2019; 3) ex art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, in particolare per il trasporto e la consegna di eroina, in Altamura, Cassano delle Murge e Gravina in Puglia dal 26 marzo 2022 al 29 agosto 2022; 5) ex art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, in particolare per il trasporto e la consegna di eroina, in Policoro, [OSCURATO:PERSONA], Matera e Frigole - [OSCURATO:PERSONA] di Lecce dal 31 ottobre 2022 al 30 marzo 2023. 2. Il difensore dell'indagato ha proposto ricorso per cassazione avverso tale ordinanza. 2.1. Con il primo motivo si deducono i vizi di violazione di legge e della motivazione sulla risposta all'eccezione di nullità dell'ordinanza genetica che si sarebbe limitata a riportare quella emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Lecce, dichiaratosi incompetente, senza alcuna motivazione autonoma e senza il rispetto dei principi della giurisprudenza sulla motivazione per relationem, contrariamente a quanto affermato dal Tribunale del riesame di Potenza. In sostanza, il provvedimento restrittivo, in violazione degli artt. 292 cod. proc. pen., 13 e 111 Cost., non conterrebbe una reale motivazione e valutazione sulla restrizione della libertà personale poiché il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Potenza si sarebbe limitato a richiamare l'ordinanza emessa in precedenza, avendo adoperato solo delle clausole di stile. 2.2. Con il secondo motivo si deducono i vizi di violazione di legge e della motivazione sulla risposta al motivo di riesame con cui si era eccepita l'inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche ed ambientali relative al ricorrente in quanto il decreto di autorizzazione e quelli successivi di proroga avevano una mancanza grafica della motivazione, in quanto recavano solo le parti relative all'indagato ma non l'esplicazione delle ragioni giustificative delle intercettazioni; né tali ragioni erano rinvenibili nelle annotazioni di polizia giudiziaria richiamate perché anche tali annotazioni erano solo parzialmente leggibili nel loro contenuto, sicché non era ricostruibile l'iter cognitivo e valutativo del Giudice per le indagini preliminari. Né le ragioni giustificative delle intercettazioni potevano rinvenirsi nelle poche righe rese ostensibili alla difesa. 2.3. Con il terzo motivo si deducono i vizi della motivazione, anche per il travisamento della prova, e di violazione di legge per la ritenuta sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza dei reati ipotizzati, ed in particolare l'omessa, parziale, risposta ai motivi di riesame. L'ordinanza si limiterebbe a richiamare la motivazione del provvedimento genetico e gli elementi generali sulla sussistenza del reato associativo senza realmente rispondere ai motivi sull'assenza di partecipazione a qualunque attività illecita o della consapevolezza di arrecare un contributo ad un gruppo organizzato. Non sarebbero stati applicati i principi della giurisprudenza sulla partecipazione al reato associativo, richiamati nel ricorso, e sulla differenza con il concorso di persone nel reato. La sussistenza della partecipazione sarebbe stata ritenuta nonostante emergano rapporti con il solo [OSCURATO:PERSONA], non con altri associati o con i vertici dell'associazione per delinquere, o mediante il riferimento al cenno d'intesa che vi sarebbe stato il 23 gennaio 2023 con [OSCURATO:PERSONA]/Erjon prima della consegna della sostanza stupefacente da cui è stato desunto anche il conferimento dell'incarico di trasportare la sostanza stupefacente a Policoro. Non sarebbe stata valutata la circostanza, segnalata con il riesame, che il ricorrente è estraneo al sistema di comunicazione adoperato dal gruppo; che tra il dicembre 2019 ed il marzo 2021 non è stata riscontrata alcuna condotta del ricorrente; che tra il novembre 2022 ed il marzo 2023 non risulta essere stata posta in essere alcuna condotta illecita del ricorrente né risultano contatti con gli altri associati. La risposta ai motivi di riesame sarebbe apparente, limitata ad una frase. Mancherebbe altresì, in assenza di sequestro o di altro atto di polizia giudiziaria, l'indicazione di concreti elementi sulla condotta di trasporto ed anche sulla qualità e quantità di sostanza stupefacente; i rapporti con il correo Musaku sarebbero giustificati dal rapporto di parentela. Quanto alla visita notturna del Balliu presso l'azienda agricola di [OSCURATO:PERSONA] il Tribunale del riesame non avrebbe valutato l'esito negativo del controllo a cui fu sottoposto il ricorrente dalla polizia giudiziaria mediante l'unità cinofila. Sarebbero poi stati totalmente ignorati i motivi di riesame con cui si sarebbero confutati gli elementi a carico del ricorrente.2.3. Con il quarto motivo si deduce il vizio di violazione di legge, anche per la mancanza della motivazione sulle esigenze cautelari, sui criteri di concretezza ed attualità. Il Tribunale del riesame avrebbe adoperato quale elemento a carico l'esistenza delle modalità di comunicazione a cui il ricorrente era estraneo e non avrebbe valutato gli elementi di fatto specificamente riferibili all'indagato, fra cui l'assenza e.../; M.). 4M544-. • 2";fr-'•• di precedenti penali, il ruolo marginala<,—no-n vi sarebbe saa una motivazione specifica relativa alla posizione del ricorrente. 2.4. Sono poi stati depositati motivi aggiunti con cui si deducono l'errata applicazione dell'art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990 ed il vizio della motivazione sulla sussistenza della gravità indiziaria del reato associativo, anche per il travisamento della prova. La motivazione si fonderebbe sulla valutazione degli episodi del 6 novembre 2022, del 12 e 27 dicembre 2022 senza un ragionamento giustificativo e solo valutando il reato fine contestato e non specificando in cosa si sarebbe sostanziata la condotta di partecipazione; mancherebbe la distinzione con il concorso di persone nel reato. Si contesta, poi, la motivazione sulla partecipazione in relazione alla ricostruzione degli episodi del 27 dicembre 2022 e del 6 marzo 2023 (pag.5-8) ed il tenore neutro delle conversazioni ambientali indicate dal Tribunale del riesame. Si deduce il travisamento della prova quanto alla conversazione ambientale n.217 perché il Tribunale del riesame avrebbe erroneamente indicato che ad una chiamata avrebbe risposto Gerti, mentre risulterebbe altro dalla trascrizione della conversazione, con conseguente vizio di contraddittorietà della motivazione che inciderebbe sulla sussistenza della gravità indiziaria, anche dei reati fine. Si ribadisce, infine, il motivo sull'omessa motivazione sull'assenza di condotte dal dicembre 2019. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo è manifestamente infondato. 1.1. Nella parte iniziale dell'ordinanza cautelare il Giudice per le indagini preliminari ha richiamato l'orientamento della giurisprudenza per cui nei casi ex art. 27 cod. proc. pen. il giudice territorialmente competente può motivare la nuova ordinanza per relationem, purché il rinvio alle valutazioni già espresse dal primo giudice risulti consapevole e consenta il controllo dell'iter logico - giuridico alla base dell'adozione del titolo restrittivo (Sez. 3, n. 20568 del 29/01/2015, Verdone, Rv. 263744 - 01). 1.2. In realtà, dopo aver riportato il contenuto del provvedimento di fermo, in cui erano ricostruite le indagini svolte, a partire da pag. 80 ha espresso le sue autonome valutazioni sugli elementi di prova acquisiti ai fini della valutazione della sussistenza della gravità indiziaria e delle esigenze cautelari. 2. Il secondo motivo è manifestamente infondato nella parte in cui deduce il vizio della motivazione con riferimento a questioni di diritto - relative alla nullità dei decreti di autorizzazione e di proroga delle operazioni di intercettazione per mancanza della motivazione e di inutilizzabilità dei risultati delle stesse operazioni - perché contrario al costante orientamento della giurisprudenza, ribadito da Sez. U, n. 29541 del 16/07/2020, Filardo, Rv. 280027 - 01, per cui «In tema di ricorso per cassazione, i vizi di motivazione indicati dall'art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen. non sono mai denunciabili con riferimento alle questioni di diritto, non solo quando la soluzione adottata dal giudice sia giuridicamente corretta, ma anche nel caso contrario, essendo, in tale ipotesi, necessario dedurre come motivo di ricorso l'intervenuta violazione di legge». 2.1. Le eccezioni di nullità dei decreti di autorizzazione e di proroga delle operazioni di intercettazione per mancanza della motivazione e di inutilizzabilità dei risultati delle stesse operazioni sono infondate perché l'assenza di motivazione, che genererebbe la nullità dei decreti autorizzativi e di proroga, può essere valutata solo sull'originale dei decreti, che certamente contengono la motivazione che infatti è stata omissata nelle copie in possesso della difesa. Di fatto, la produzione omissata dei decreti impedisce allo stato degli atti la verifica della legittimità degli atti, che potrà essere effettuata in un successivo momento processuale, poiché le questioni dedotte non possono in alcun modo essere ritenute precluse. 2.2. Va ricordato che secondo la giurisprudenza, il Pubblico ministero può trasmettere al Giudice per le indagini preliminari ed al Tribunale del riesame atti di indagine omissati a tutela del segreto investigativo (Sez. 6, n. 50949 del 19/09/2014, Pasculli, Rv. 261371) ma non può apporre omissis al provvedimento del giudice che valuti una sua richiesta poiché in tal modo si inciderebbe, in fase esecutiva, su un provvedimento adottato da altro organo giudiziario, impedendosi, altresì, un reale contraddittorio sulla prova in sede di riesame (Sez. 3, n. 5721 del 07/01/2016, Bortone, Rv. 265980 - 01, che ha ritenuto illegittimo l'oscuramento con omissis da parte del Pubblico Ministero di parti del decreto di sequestro preventivo del Giudice per le indagini preliminari). 3. Il terzo motivo ed i motivi aggiunti, che concernono la condotta di partecipazione, sono infondati.3.1. Secondo le Sezioni Unite (n. 11 del 22/03/2000, Audino, Rv. 215828) in tema di misure cautelari personali, allorché sia denunciato, con ricorso per cassazione, vizio di motivazione del provvedimento emesso dal Tribunale del riesame in ordine alla consistenza dei gravi indizi di colpevolezza, alla Corte suprema spetta il compito di verificare, in relazione alla peculiare natura del giudizio di legittimità e ai limiti che ad esso ineriscono, se il giudice di merito abbia dato adeguatamente conto delle ragioni che l'hanno indotto ad affermare la gravità del quadro indiziario a carico dell'indagato, controllando la congruenza della motivazione sulla valutazione degli elementi indizianti rispetto ai canoni della logica e ai principi di diritto che governano l'apprezzamento delle risultanze probatorie. La richiesta di riesame ha la specifica funzione, come mezzo di impugnazione, sia pure atipico, di sottoporre a controllo la validità dell'ordinanza cautelare con riguardo ai requisiti formali enumerati nell'art. 292 cod. proc. pen. e ai presupposti ai quali è subordinata la legittimità del provvedimento coercitivo; la motivazione della decisione del Tribunale del riesame, dal punto di vista strutturale, deve essere conformata al modello delineato dall'articolo 292 cod. proc. pen., ispirato al modulo di cui all'art. 546 cod. proc. pen., con gli adattamenti resi necessari dal particolare contenuto della pronuncia cautelare, non fondata su prove, ma su indizi e tendente all'accertamento non della responsabilità, bensì di una qualificata probabilità di colpevolezza. Tenuto conto altresì dei limiti ex art. 606 lett. e) cod. proc. pen., si è affermato che, in tema di impugnazione delle misure cautelari personali, il ricorso per cassazione è ammissibile soltanto se denuncia la violazione di specifiche norme di legge, ovvero la manifesta illogicità della motivazione del provvedimento secondo i canoni della logica ed i principi di diritto, ma non anche quando propone censure che riguardino la ricostruzione dei fatti ovvero si risolvano in una diversa valutazione delle circostanze esaminate dal giudice di merito (cfr. in tal senso Sez. 4, n. 18795 del 02/03/2017, Rv. 269884, [OSCURATO:PERSONA]). 3.2. L'ordinanza impugnata ha indicato analiticamente gli elementi di fatto da cui ha desunto la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza dei reati contestati e ne ha fatto anche una specifica valutazione; è del tutto evidente che tali elementi di fatto coincidano o possano coincidere con quelli dell'ordinanza genetica, trattandosi di ciò che è emerso dalle indagini ed è sottoposto alla verifica del Tribunale del riesame. Va rilevato che a fronte di una motivazione che ha comunque dato atto della sussistenza della gravità indiziaria, indicando specificamente gli elementi di prova da cui ha desunto la partecipazione all'associazione per delinquere e la commissione dei reati di cui ai capi 3 e 5, il ricorrente non può limitarsi a considerazioni di carattere generale in diritto ed a lamentare l'omessa valutazione delle «numerose e specifiche censure formulate dalla difesa» ma deve indicare, specificamente, quali sarebbero stati i motivi di riesame non valutati e perché, se valutati, avrebbero portato ad una diversa decisione. Oltre alla ricostruzione dei fatti, il Tribunale del riesame a pag. 31 ha effettuato la valutazione degli elementi di prova ed ha argomentato sulla sussistenza della condotta di partecipazione, contrariamente a quanto si prospetta nel ricorso; tale motivazione non risulta essere stata neanche presa in esame con il ricorso, che si limita a considerazioni generali in diritto sulla condotta di partecipazione senza indicare, confrontandosi con la motivazione dell'ordinanza impugnata, l'erronea applicazione dei principi. 3.3. Inoltre, l'affermata sussistenza della gravità indiziaria della condotta di partecipazione esclude la mera ricorrenza del concorso di persone nel reato. 3.4. Le uniche questioni concretamente dedotte sono quelle relative alla valutazione della condotta del 23 gennaio 2023, rispetto alla quale, però, il ricorso la isola rispetto alla motivazione complessiva sulla sussistenza della gravità indiziaria, sui fatti commessi in precedenza ed avvenuti successivamente. 3.5. Il Tribunale del riesame ha di fatto risposto al motivo di riesame sulla durata della condotta del ricorrente rispetto a quella dell'associazione per delinquere indicata nell'imputazione provvisoria indicando i fatti a lui ascritti e, quindi, l'epoca del diretto coinvolgimento nelle attività associative. 3.6. Contrariamente a quanto indicato nel ricorso per cassazione, il Tribunale del riesame ha esplicitamente valutato la questione dedotta relativa al sistema di ,...., (4; comunicazione, indicando gli elementi di prova d risulta una diversa ricostruzione del fatto (pag.31 dell'ordinanza impugnata). Tale motivazione non risulta essere stata presa in esame dal ricorso che è, di conseguenza, inammissibile per il difetto del requisito della specificità estrinseca. 3.7. Quanto all'assenza di sequestri, il Tribunale del riesame ha dedotto elementi di prova da quello eseguito nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] il 30 marzo 2023, con il quale il ricorrente aveva collaborato in precedenza per il trasporto dell'eroina e ciò a prescindere dalla sussistenza o meno degli affermati rapporti di parentela. 3.8. Sul controllo con l'unità cinofila, il ricorso prospetta solo una censura che si risolve in una diversa valutazione della circostanza di fatto esaminata dal giudice di merito, poiché il Tribunale del riesame ha dato rilevanza non alla circostanza che in quella occasione fosse stata attuata una condotta relativa alle sostanze stupefacenti ma che il ricorrente si fosse recato unitamente ad altri 3 partecipi in un luogo adoperato dall'associazione per delinquere quale stoccaggio della sostanza stupefacente.3.9. La condotta di partecipazione è stata ritenuta sussistente, quanto alla gravità indiziaria, valutando le concrete condotte realizzate dall'indagato, prima descritte e poi valutate nella parte finale dell'ordinanza. Il Tribunale del riesame ha correttamente applicato il principio per cui, in tema di associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti, la ripetuta commissione, in concorso con altri partecipi, di reati-fine dell'associazione, può integrare l'esistenza di indizi gravi, precisi e concordanti in ordine alla partecipazione al reato associativo, suscettibili di essere superati solo con la prova contraria dell'assenza di un vincolo preesistente con i correi, fermo restando che, stante la natura permanente del reato associativo, detta prova non può consistere nella limitata durata dei rapporti con costoro (fattispecie in cui la partecipazione al reato associativo era stata desunta non solo dal dato storico della reiterata commissione di reati fine in concorso tra gli associati, ma anche dall'esistenza di un rapporto di collaborazione collaudato e destinato a produrre effetti ben oltre i singoli episodi delittuosi; Sez. 3, n. 20003 del 10/01/2020, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 279505 - 02). 3.10. Del tutto indimostrato è il travisamento della conversazione, riportata nelle pagine 26-27 dell'ordinanza, del 27 dicembre 2022, alle ore 19.50, posto che 2.7 il soggetto che conversa nel verbale di trascrizione allegato ai motivi aggiunti indicato con un omissis; il verbale di trascrizione è in genere redatto nell'immediatezza dell'ascolto, mentre l'identificazione dell'interlocutore può essere avvenuta successivamente nel senso riportato dal Tribunale del riesame. 3.11. Non si rinvengono, poi, nel ricorso principale concrete contestazioni in ordine alla commissione dei reati ex art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990: pertanto, le argomentazioni dei motivi nuovi (pag. 11) che riguardano la sussistenza della gravità indiziaria sono inammissibili. Secondo la giurisprudenza (Sez. 3, n. 2873 del 30/11/2022, dep. 2023, Guarnaccia, Rv. 284036 - 01), il principio generale delle impugnazioni, concernente la necessaria connessione tra i motivi originariamente proposti e i motivi nuovi, non è derogato nell'ambito del ricorso per cassazione contro i provvedimenti de libertate, l'unica diversità attenendo al termine per la proposizione dei motivi nuovi, che non è quello di quindici giorni prima dell'udienza, ma è spostato all'inizio della discussione (fattispecie in cui la Corte ha ritenuto inammissibili motivi nuovi in tema di esigenze cautelari e di scelta della misura in un caso in cui il ricorso originario aveva riguardato esclusivamente i gravi indizi di colpevolezza). 4. Il quarto motivo è infondato.4.1. Per quanto il Tribunale del riesame abbia fatto riferimento all'art. 274, lett. c),,cod. proc. pen., nel caso in esame sussiste la presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari ex art. 275, comma 3, cod. proc. pen. Secondo la giurisprudenza, proprio in relazione ad una misura cautelare applicata per il delitto ex art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990, (cfr. Sez. 5, n. 4950 del 07/12/2021, dep. 2022, Andreano, Rv. 282865 - 01), la presunzione di sussistenza delle esigenze cautelari e di adeguatezza della custodia cautelare in carcere, di cui all'art. 275, comma 3, cod. proc. pen., è prevalente, in quanto speciale, rispetto alle disposizioni generali stabilite dall'art. 274 cod. proc. pen.; ne consegue che, se il titolo cautelare riguarda i reati previsti dall'art. 275, comma 3, cod. proc. pen., detta presunzione fa ritenere sussistente, salvo prova contraria, i caratteri di attualità e concretezza del pericolo. 4.2. Il Tribunale del riesame nell'indicare, a pag. 32 dell'ordinanza, gli elementi positivi di valutazione della sussistenza delle esigenze cautelari, ha ritenuto insussistente la prova contraria; il ricorso è, pertanto, manifestamente infondato perché non ha argomentato specificamente sulla applicabilità nel caso in esame della doppia presunzione ex art. 275, comma 3, cod, proc. pen. 5. Pertanto, il ricorso deve essere rigettato. Ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen. si condanna il ricorrente al pagam