Cassazione n. 11804/2024

to la seguente ORDINANZA sul ricorso n.5522/2023 R.G. proposto da : Agenzia delle Entrate e del Territorio, [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata, pec [OSCURATO:EMAIL]; ricorrente contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA], codice fiscale [OSCURATO:CODICE_FISCALE] e residente in Viagrande (CT), [OSCURATO:PERSONA] n. 82, rappresentato e difeso, per procura allegata (doc.1), dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] (c.f. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), unitamente e disgiuntamente all’Avv. [OSCURATO:PERSONA] (c.f. tributi r.g. n.5522/2023 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), elettivamente domiciliato nello studio dei nominati difensori in Catania, V.le XX Settembre n. 43. controricorrente per l’annullamentodella sentenza n. 457/15/23 (R.G.A. 2899/2018) emessa dalla Corte di Giustizia Tributaria di [OSCURATO:PERSONA] per la Sicilia, Sez. Staccata di Catania, sez. 15, in data 21/07/2022, depositata in Segreteria il 16/01/2023 e notificata il 17/01/2023. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17 aprile 2024dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] . [OSCURATO:PERSONA] l’Ufficio aveva emesso un avviso di accertamento nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] per una maggiore Irpef per l’anno di imposta 2010, applicando la presunzione di attribuzione pro quotaai soci di società di capitali a ristretta base partecipativa degli utiliextra contabili accertati, sul presupposto che il maggior reddito d’impresa,accertato in capo alla società [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:SOCIETA]., potesse qualificarsi quale utile extracontabile sottratto ad imposizione con conseguente distribuzione degli stessi ai soci in proporzione alle quotepossedute; la parte contribuente aveva impugnato l’atto impositivo innanzi al giudice tributario, contestandola carenza di sottoscrizione dell’avviso di accertamento, la mancanza di contraddittoriopreventivo, la carenza di motivazione per omessa allegazione della copia integrale dell’accertamento emesso nei confrontidella società, la mancanza dei presupposti per procedere all’accertamento induttivo e l’inadempimento dell’onere dellaprova; l’Agenzia delle Entrate si era costituitain giudizio contestando tutte le eccezioni sollevate dacontribuente, chiedendo, pertanto, il rigetto del ricorso e lapiena conferma dell’atto impugnato; r.g. n.5522/2023 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] la [OSCURATO:PERSONA] in via preliminare riconosceva al ricorrente il diritto di contestare anche la validità dell’accertamento emesso nei confronti della società e, nel merito, accoglieva il ricorso ritenendolo fondato; l’Agenzia ha allora proposto impugnazione avverso la sentenza, chiedendo in accoglimento dell’appello, la riforma della sentenza impugnata, con la conseguente confermadell’avviso di accertamento e la condannadell’appellato al pagamento delle spese del giudizio; la p arte appellata si è costituita, articolando proprie controdeduzioni e chiedendo il rigetto dell’appello proposto con conferma della sentenza impugnata e vittoria di spese , i n via preliminare eccependo l’ inammissibilità dell’appello perché notificato oltre il termine perentorio dei seimesi previsto dall’articolo 38, comma 3, d.lgs. n. 546/92; la Corte di giustizia tributaria di II grado della Sicilia, con la sentenza impugnata, ha dichiarato inammissibile l’appello dell’Ufficio così testualmente argomentando: in effetti, va rilevato che l’Ufficio appellante, in sede di costituzione in giudizio, non ha ottemperato a quanto previsto dall’art.22 del d. lgs. n.546/1992, il quale prevede che “Il ricorrente, entro trentagiorni dalla proposizione del ricorso, a pena d'inammissibilità deposita, nella segreteria della commissione tributaria adita, o trasmette a mezzo posta, in plico raccomandato senza busta con avviso di ricevimento,l'originale del ricorso notificato a norma degli articoli 137 e seguenti del codice di procedura civile, ovvero copia del ricorso consegnato o speditoper posta, con fotocopia della ricevuta di deposito o della spedizione perraccomandata a mezzo del servizio postale” ; igiudici affermano che l’appellante non avrebbe prodotto in giudizio la fotocopia della ricevuta di deposito della spedizione per raccomandata a mezzo del servizio postaledell’atto di appello, ma solo r.g. n.5522/2023 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] la fotocopia dell’avviso diricevimento, da cui non era ricavabile la data certa della spedizione; in aggiunta alla pronuncia di inammissibilità prendonobrevemente posizione nel merito affermando che ….è orientamento ormai pienamente consolidato in giurisprudenza che l’accertamento del maggior reddito nei confronti di società di capitali a ristretta base partecipativa legittima, anche nell'ipotesi di accertamento con adesione, la presunzione di distribuzione degli utili tra i soci, inquanto la stessa ha origine nella partecipazione e, pertanto, prescinde dalle modalità di accertamento, ferma restando la possibilità per i soci di fornire prova contraria rispetto alla pretesa dell'Amministrazione finanziaria dimostrando che i maggiori ricavi dell'ente sono stati accantonati o reinvestiti (Corte di Cassazione, Ord. n. 32959 del 20/12/2018). Così, d'altronde, in punto di fatto, va riconosciuto che il contribuente nel giudizio di primo grado ha fornito ampia e documentata prova della mancata produzione di redditi nell’anno d’imposta oggetto della contestazione ; i giudici di secondo grado concludono, dunque, dichiarando l’appello inammissibile econdannando l’Ufficio alle spese; avverso la sentenza di appello propone ricorso l’Agenzia delle entrate, cui resiste il contribuente con controricorso; il ricorso è stato fissato per la camera di consiglio del 17 aprile 2024, ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380– bis . 1 cod. proc. civ., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal d.l. 31.08.2016, n.168, conv. dallalegge 25 ottobre 2016, n.197 ; [OSCURATO:PERSONA] 1.1.con il primo motivo, la ricorrente denunzia la v iolazione e/o falsa applicazione dell’art. degli artt. 149 e327 cod. proc. civ., nonché degli artt. 16, 20, 49 e 51 d.lgs. 31 dicembre1992, n. 546, in relazione r.g. n.5522/2023 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] all’articolo 360, primo comma, n n. 3 e 4 , c od. proc. civ.; i n via tuzioristica, violazione e/o falsa applicazione dell’art.53 Cost., degli artt. 44 e 45 del d.P.R. 22 dicembre 1986, n.917, (T.U.I.R.), nonché degli articoli 2727 e seguenti cod. civ., in relazione all’articolo 360, primo comma, n. 3,cod. proc. civ.; 1.2.con il secondo motivo, la ricorrente denunzia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 92 e seguenti del cod. proc. civ., in relazione all’articolo 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.; 2.1. preliminarmente, deve rilevarsi che, ai fini della decisione, risulta necessario acquisire il fascicolo d’ufficio con gli atti cartacei ai quali le parti fanno riferimento (in particolare, l’atto di appello e gli allegati depositati unitamente ad esso); pertanto, si rinvia la causa a nuovo ruolo, mandando alla cancelleria per l’acquisizione del fascicolo d’ufficio; P.Q.M. la Corte rinvia la causa a nuovo ruo