Cassazione n. 34422/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.5601/2021 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso il DECRETO d el TRIBUNALE di CHIETI n. 2016/2018 depositata il20/01/2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/11/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Il Tribunale di Chieti, con decreto depositato il 20.1.2021, ha rigettato l’opposizioneproposta ex art. 98 legge fall. da [OSCURATO:PERSONA] avverso il decreto con cui il G.D. del fallimento [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:SOCIETA]. aveva rigettato la sua domanda di insinuazione al passivo, in prededuzione, o, in subordine, in via privilegiata ex art. 2751 bis n. 2 cod. civ., del credito di € 96.587,27, al lordo delle ritenute, vantato in relazione all’attività professionale svolta a favore della società poi fallita, consistente nell’attestazione del piano concordatario ex art. 161 legge fall.. Il Tribunale di Chieti ha evidenziato che, all’esito dell’acquisizione officiosa del decreto dello stesso Tribunale ma del 30.7.2015 (che aveva dichiarato inammissibile la prima domanda concordataria proposta dalla società poi fallita G.D.) che costituiva il presupposto motivazionale del rigetto della domanda di insinuazione al passivo, era emerso che la domanda di concordato era stata dichiarata inammissibile, sul rilievo che il ricorso difettava degli allegati previsti a pena di inammissibilità dall’art. 161 IV comma L.F., integrando “un abuso dello strumento concordatario”. Il giudice di primo grado ha, inoltre, rilevato che tutti gli indirizzi elaborati dalla giurisprudenza sul requisito della “funzionalità” della prestazione del professionista, ai fini del riconoscimento della prededuzione, presuppongono una proposta concordataria ammessa ed approvata dagli organi fallimentari (orientamento recepito dal nuovo codice della crisi d’impresa all’art. 6 comma 1° lett b e c), mentre, nel caso di specie, il piano concordatario era stato dichiarato ab origine inammissibile, difettando degli allegati previsti, a pena di inammissibilità, dall’art. 161, comma IV, L.F., oltre a non aver apportato per la massa beneficio alcuno. Infine, il Tribunale di Chieti ha ritenuto, parimenti, infondata la domanda del Ferrara avente ad oggetto la rivendicazione del credito in via privilegiata, ex art. 2751 bis. cod. civ., richiamando quella giurisprudenza di legittimità (Sezioni Unite n. 23726/2007) che non riconosce il diritto al compenso al difensore ove la domanda di concordato sia presentata non per regolare la crisi dell’impresa, ma con il palese scopo di differire la dichiarazione di fallimento, integrando un abuso del processo. Avverso il decreto ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], affidandolo a due motivi. La curatela del fallimento [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:SOCIETA]. ha resistito in giudizio con controricorso. Il ricorrente ha depositato la memoria ex art. 380 bis. 1 cod. proc. civ.. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo è stata dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 111 comma 2° legge fall. in combinato disposto dell’art. 161 comma 3° legge fall. per v iolazione e falsa applicazione degli artt. 1175 e 1375 cod. civ. in relazione all’abuso del processo concordatario. Espone il ricorrente che la procedura concordataria, nell’ambito della quale lo stesso ha redatto la relazione di attestazione ex art. 161 comma 3° legge fall. era stata dichiarata solo inizialmente inammissibile. Tuttavia, la Corte d’Appello di L’Aquila, in accoglimento dei gravami proposti dalla società fallita, aveva revocato il fallimento, dichiarando ammissibile l’iniziale domanda concordataria. L’[OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:SOCIETA], essendo mutati i contesti economici anche derivanti da società collegate dichiarate nel frattempo fallite, aveva poi depositato un’integrazione all’iniziale piano asseverato dall’odierno ricorrente, piano che comunque traeva origine dalle prestazioni rese dai precedenti redattori e dall’originale asseveratore. Deduce il ricorrente che, contrariamente a quanto affermato nel decreto impugnato, una volta revocata la dichiarazione di fallimento e l’inammissibilità del concordato con decreto del 30.7.2015, il piano concordatario (che aveva utilizzato la sua asseverazione) era stato ripresentato nell’ambito della medesima procedura concordataria, recante il numero RG 9/2015. Successivamente, il concordato di Opera veniva aperto, tanto è vero che era stato nominato il [OSCURATO:PERSONA], anche se, per effetto delle intervenute modifiche legislative, veniva revocato a seguito della relazione ex art. 172 legge fall. del [OSCURATO:PERSONA]. Si duole il ricorrente che il Tribunale, sul presupposto che il requisito della “funzionalità” del credito può essere riconosciuto a condizione che la procedura sia aperta, nel caso di specie non abbia ritenuto integrato tale requisito, atteso invece che, come dallo stesso illustrato, tale procedura era stataaperta. Il ricorrente evidenzia, comunque, che non può imputarsi all’asseveratore la responsabilità del deposito del ricorso per l’ammissione al concordato, non essendo questi tenuto ad eseguire gli adempimenti materiali del deposito del ricorso giudiziale e dell’allegazione della documentazione prescritta dalla normativa concorsuale. In ogni caso, il ricorrente contesta l’affermazione del G.D., condivisa dal Tribunale di Chieti, secondo cui la sua attività non avrebbe avuto alcuna utilità per la massa dei creditori, e ciò sul rilievo che l’accesso alla procedura di concordato costituisce di per sé un vantaggio per i creditori, con la cristallizzazione della massa (art. 55 L.F.) e la retrodatazione del periodo sospetto ai fini dell’esperimento delle revocatorie. 2. Il motivo presenta plurimi profili di inammissibilità. Va, in primo luogo, osservato che il decreto impugnato non fa alcun cenno alle questioni indicate dal Ferrara nel proprio ricorso, relative alla revoca, da parte della Corte d’Appello, del decreto di inammissibilità della domanda concordataria del 30.7.2015 e alla ripresentazione del piano nell’ambito della medesima procedura recante il numero RG 9/2015, con l’utilizzazione della attestazione ex art. 161 comma 3° legge fall. redatta dal ricorrente. Il decreto impugnato fa solo riferimento ad un decreto di apertura della procedura di concordato preventivo del 24.1.2017 (successivamente revocato ex art. 173 comma 3° legge fall.), in ordine alla quale non risulta affatto che traesse origine dalla medesima domanda di concordato dichiarata inammissibile. Emerge soltanto che il decreto del 24.1.2017 è stato ritenuto non rilevante dal giudice di merito, atteso che il rigetto della domanda di insinuazione allo stato passivo presentata dall’odierno ricorrente era stato motivato dal G.D. in relazione alla inammissibilità della proposta concordataria, pronunciata con decreto del 30.7.2015. Il ricorrente non ha neppure dedotto di aver sottoposto le questioni sopra indicate all’esame del Tribunale di Chieti, né ha minimamente illustrato il contenuto del proprio atto di opposizione ex art. 98 legge fall, o fatto alcun cenno allo stesso. Non vi è dubbio che, alla luce di quanto sopra evidenziato, il ricorso è privo del requisito di autosufficienza e specificità. In proposito, èprincipio consolidato di questa Corte che i motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena di inammissibilità, questioni che siano già comprese nel thema decidendum del precedente grado del giudizio, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimità questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase di merito, tranne che non si tratti di questioni rilevabili d’ufficio (Cass. n. 22886/2022; Cass. n. 32804/2019; Cass., 17/01/2018, n. 907; Cass., 13/06/2018, n. 15430; Cass. n. 28060/2018; Cass., 09/07/2013, n. 17041). Ne consegue che, ove nel ricorso per cassazione siano prospettate questioni non esaminate dal giudice di merito, è onere della parte ricorrente, al fine di evitarne una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo allegare l'avvenuta loro deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche, in ossequio al principio di specificità del motivo, indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, nonché il luogo e modo di deduzione, onde consentire alla Suprema Corte di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione prima di esaminare il merito della suddetta questione. Nel caso di specie, il ricorrente non ha adempiuto, alla luce di quanto sopra precisato, a tale onere di allegazione. Ne consegue che, ai fini della decisione del presente ricorso, non può non prendersi in considerazione il decreto di inammissibilità della domanda concordataria del 30.7.2015, rilevando tale provvedimento alla luce di quanto statuito dalle Sezioni Unite di questa Corte, con la recente sentenza n. 42093/2021, che ha enunciato il seguente principio di diritto, applicabile anche al professionista che ha redatto l’attestazione ex art. 161 comma 3° legge fall., secondo cui: “ll credito del professionista incaricato dal debitore di ausilio tecnico per l’accesso al concordato preventivo o il perfezionamento dei relativi atti è considerato prededucibile, anche nel successivo e consecutivo fallimento, se la relativa prestazione, anteriore o posteriore alla domanda di cui all’art.161 l.f., sia stata funzionale, ai sensi dell’art.111 co.2 l.f., alle finalità della prima procedura, contribuendo con inerenza necessaria, secondo un giudizio ex ante rimesso all’apprezzamento del giudice del merito, alla conservazione o all’incremento dei valori aziendali dell’impresa, sempre che il debitore venga ammesso alla procedura ai sensi dell’art.163 l.f., ciò permettendo istituzionalmente ai creditori, cui la proposta è rivolta, di potersi esprimere sulla stessa..”. In particolare, questa Corte ha evidenziato che, affinché l’attività del professionista possa essere ritenuta “funzionale” ex art. 111 comma 2° legge fall., non è sufficiente l’accesso alla procedura di concordato preventivo, occorrendo quale necessario elemento integrativo, “..che il rapporto di inerenza alle finalità della procedura al cui vantaggio è stata rivolta trovi un apprezzamento anche nella transizione verso altra procedura che segua la prima, specie quando ne sia la conferma d’insuccesso del relativo progetto ristrutturativo; a tale requisito assolve la consecutività dei procedimenti, con l’avvertenza che il primo di essi, per quanto ad esito infausto, sia progredito oltre il mero accesso, raggiungendo almeno gli obiettivi minimali che lo caratterizzano tipologicamente, cioè possa dirsi, quanto al concordato, procedura concorsuale pervenuta alla fase di possibile coinvolgimento dei creditori…” (pag. 23 S.U. n. 42093/2021). Le Sezioni Unite, nella medesima prospettiva, hanno aggiunto che “ non appare dunque sufficiente che, meccanicamente, l’apporto di terzi abbia permesso l’instaurazione in sé sola considerata della prima procedura se poi essa, interrotta giudizialmente o comunque non proseguita per scelta dello stesso debitore, non realizzi alcun integrale continuum con la procedura seguente….” ed hanno ribadito che la finalità essenziale della procedura di concordato preventivo “è quella di far decidere i creditori cui la proposta è diretta (come ripetono inequivocabilmente gli artt. 160 co. 1, 171 co.2, 175 co.1 (e co.5), 177 co.1, 178 (rubrica) l.f.) la convenienza o meno di una ristrutturazione fondata su un piano realizzabile; ciò giustifica la necessità che il concordato sia almeno aperto….”(pag. 24 S.U. cit.). Inoltre, le Sezioni Unite, nell’affermare che la valutazione di funzionalità dell’attività del professionista debba avvenire sulla base di un giudizio ex ante e non ex post , hanno precisato che l’esclusione della prededuzione non discende in modo diretto dall’insuccesso della domanda, bensì dall’inidoneità causale dell’apporto del terzo alla finalità istituzionali della procedura, tra cui rientra la necessità che il progetto di risanamento sia consegnato alle valutazioni dei creditori cui la proposta del debitore è diretta (S.U. cit. pag. 25). Alla luce di quanto sopra illustrato, va condivisa l’impostazione del giudice di merito secondo cui il requisito della “funzionalità” non può –come nel caso di specie - riconoscersi in difetto dell’apertura della procedura concordataria, non essendo stata, in tal caso, realizzata la finalità tipica di essa, ovvero il coinvolgimento dei creditori, cui la proposta è diretta, e ciò prescindere dalle cause che hanno determinato la mancata progressione della stessa procedura concordataria, cui il ricorrente risulta effettivamente estraneo, circostanze che, tuttavia, rilevano ad altri fini (come sarà approfondito nel secondo motivo). Né, infine, può ritenersi, come sostenuto dal ricorrente, che l’accesso (su mera domanda) alla procedura di concordato, realizzi in quanto tale – indipendentemente dall’apertura del concordato - sempre e comunque, un vantaggio per i creditori, “…apparendo fallace l’argomento della cristallizzazione della massa passiva e della retrodatazione del periodo sospetto, ove segua il fallimento (o equivalente procedura d’insolvenza) ai fini dell’esercizio delle azioni revocatorie; vale sul punto e piuttosto l’osservazione che anche la regola giuridica della continuità fra procedure non assicura alcuna portata preservativa, dal punto di vista economico, al valore dell’impresa debitrice in prospettiva liquidatoria, a fronte del differimento così ancora protratto del soddisfacimento dei creditori, cui si applica dalla domanda del debitore anche il blocco degli interessi ex art.55 l.f. mentre già dalla pubblicazione nel registro delle imprese essi perdono la possibilità di agire in executivis e per converso il rischio di devalorizzazione della stessa consistenza della massa attiva appare anzi crescere all’incremento di crediti prededuttivi che non trovino corrispettivo in altrettante addizioni patrimoniali…”(pag. 19, punto 24, sentenza S.U. sopra citata); Peraltro, se, da un lato, le Sezioni Unite hanno escluso tout court il riconoscimento della prededuzione in caso di mancata apertura della procedura di concordato preventivo –come avvenuto nel caso di specie - d’altra parte, è erronea l’affermazione della Corte d’Appello (che comunque, nel caso di specie, non rileva ai fini della correttezza della decisione) secondo cui, ai fini dell’accertamento della funzionalità della credito del professionista debba ulteriormente accertarsi anche l’ulteriore requisito dell’utilità della prestazione del medesimo per la massa dei creditori. Tale rilievo, già escluso dalla giurisprudenza consolidata di questa Corte (vedi ex plurimis Cass. n. 22450/15; recentemente Cass. n. 1182/2018; Cass. n. 649/2021), è stato ribadito anche dalla citata sentenza delle Sezioni Unite n. 42093/2021. 3. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione degli artt.1176, 2222, 2225 e 2751 bis cod. civ.. Si duole il ricorrente che il Tribunale di Chieti gli ha negato l’ammissibilità del credito con la stessa motivazione con cui ha escluso la prededucibilità ex art. 111 comma 2° legge fall., confondendo i due piani. Il profilo della strumentalità della prestazione del professionista alle finalità perseguite dalla procedura concordataria (necessario per il riconoscimento della prededuzione) è, infatti, estraneo alla diversa problematica dell’esistenza del credito e del suo rango (privilegiato o meno). Nel caso di specie, non era stata contestata dalla procedura né l’esecuzione della prestazione, né che la stessa fosse stata resa nel biennio antecedente la procedura, come prescritto dall’art. 2751 bis n. 2 cod. civ.. 4. Il motivo è fondato. Va osservato che, come già evidenziato in parte narrativa, il Tribunale di Chieti ha ritenuto, parimenti, infondata la domanda del Ferrara avente ad oggetto la rivendicazione del credito in via privilegiata, ex art. 2751 bis. cod. civ.., richiamando quella giurisprudenza di legittimità (Sezioni Unite n. 23726/2007) che non riconosce il diritto al compenso al difensore in caso di abuso dello strumento processuale. Ad avviso di questo Collegio, il richiamo effettuato dal giudice di merito al predetto precedente di legittimità - che si riferisce all’ipotesi di frazionamento del credito in plurime richieste giudiziali di adempimento, contestuali o scaglionate nel tempo, in violazione del principio di correttezza e buona fede - è del tutto inconferente. Nel caso di specie, non viene in considerazione la prestazione del difensore che abbia avallato la condotta del proprio cliente di abuso dello strumento processuale, ma quella del professionista cui sia stato conferito l’incarico di attestazione ex art. 161 comma 3° legge fall. e così la questione del suo regolare svolgimento. In proposito, il Tribunale di Chieti non ha fatto minimamente cenno alla eventuale mancata esecuzione della prestazione da parte del ricorrente o al momento in cui la stessa è stata eseguita, rilevante ai fini del riconoscimento del privilegio ex art. 2751 bis cod. civ., ma ha erroneamente utilizzato le stesse argomentazioni giuridiche alla base del disconoscimento della prededuzione. Il decreto impugnato deve essere quindi cassato con rinvio al Tribunale di Chieti, in diversa composizione, per nuovo esame e per statuire sulle spese del giudizio d