Cassazione n. 28910/2023

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 29427/2021 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, via Aurora, 43, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende unitamente all’Avv. [OSCURATO:PERSONA], –ricorrente – contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, domiciliata in Roma, Via dei Port oghesi, 12, presso l’Avvocatura generale dello Stato che la rappresenta e difende, –controricorrente – [OSCURATO:PERSONA] Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 2 avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG.LOMBARDIA, n. 3126/2021 depositata il 27/08/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28 settembre 2023dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] . Rilevato che: 1. [OSCURATO:PERSONA] ricorre, con quattro motivi, nei confronti dell’Agenzia delle entrate, che resiste con controricorso, avverso la sentenza in epigrafe. C on quest’ultima la C.t.r. ha accolto, previa riunione, i separati appelli proposti dall’Ufficio avverso la medesima sentenza della C.t.p. di Milano che, invece, aveva accolto il ricorso avverso il silenzio rifiuto formatosi sull’istanza di rimborso dell’Irap corrisposta per gli anni 2013, 2014, 2015 e 2016 in relazione ai redditi conseguiti nell’attività libero professionale di consulenza svolta in favore di un unico cliente, [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (EY). 2. Il ricorrente chiedeva il rimborso dell’Irap sul presuppostodella mancanza del requisito dell’autonoma organizzazione di cui all’art. 2, comma 1, d.lgs. 15 dicembre 1997 n. 446. 3. La C.t.r.rifacendosi ad altro precedente dell’Ufficio, affermava che i soci partnerdi EY, che svolgevano la loro attività esclusivamente in favore di quest’ultima con prestazione retribuita, quali lavoratori autonomi, dietro emissione di fatture a detto unico cliente, si avvalevano di un’autonoma organizzazione. Aggiungeva che, opinando diversamente, il compenso corrisposto da EY, atteso che era deducibile da quest’ultima quale costo, non sarebbe stato soggetto ad alcuna tassazione ai fini Irap. Il contribuente, in data 14 settembre 2023, ha depositato memoria. Considerato che: Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 3 1. Con il primo motivo ilcontribuente denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e/o falsa applicazionedell’art. 2 d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446. Censura la sentenza impugnata per aver ritenuto sufficiente ai fini del presupposto dell’autonoma organizzazione il fatto che il contribuente, in qualità di socio della EY,potesse disporre ed avvalersi della struttura di quest’ultima. 2. Con il secondo motivo denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., la nullità della sentenza per omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti consistente nel fatto che l’organizzazione utilizzata non era a lui riferibile. 3. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2697, 2727 e 2729 cod. civ.. Censura la sentenza impugnata per aver ritenuto esistente il requisito dell’autonoma organizzazione sulla base di un mero indizio, ovvero il presunto potenziamento dell’attività professionale del contribuente, privo dei requisiti di precisione, gravità e concordanza. 4. Con il quarto motivo il ricorrente denuncia , in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2 e 5 d.lgs. n. 446 del 1997 Censura la sentenza impugnata per aver ritenuto esistente un salto di imposta nell’ipotesi in cui i compensi dei soci professionisti non fossero soggetti ad Irap, sebbene dedotti dalla società. 5. I primi tre motivi, da esaminarsi congiuntamente in quanto connessi, sono fondati,restando assorbito il quarto. 5.1. Questa Corte, a Sezioni Unite, ha chiarito che il requisito dell'autonoma organizzazione, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se congruamente Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 4 motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell'organizzazione, e non sia quindi inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l'id quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l'esercizio dell'attività in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altruiche superi la soglia dell'impiego di un collaboratore che esplichi mansioni di segreteria ovvero meramente esecutive. (Cass.10/05/2016, n. 9451, in continuità con Cass. 26/05/2009, n. 12108). Con specifico riguardo alla fattispecie nella quale l'attività dell'eventuale soggetto passivo dell'imposizione viene espletata a favore di un soggetto terzo già dotato di una propria struttura organizzativa e deve coordinarsi con quest'ultima, la Corte ha elaborato il principio generale in forza del quale non è sufficiente che il lavoratore si avvalga di una struttura organizzata, ma è anche necessario che questa struttura sia «autonoma», cioè faccia capo al lavoratore stesso, non solo ai fini operativi, bensìanche sotto i profili organizzativi; non sono, pertanto, soggetti ad IRAP i proventi che un lavoratore autonomo percepisca come compenso per le attività svolte all'interno di una struttura da altri organizzata (Cass. 13/06/2012 n. 9692)). 2.3. Tale principio ha trovato plurime attuazioni in favore professionisti che svolgono, in tutto o in parte, la propria attività per società di revisione e di consulenza, in casi del tutto analoghi al presentein cui il contribuente svolge un’attività di consulenza per una società di cui è socio, peraltro in misura molto ridotta, pari all’1,08 per cento.In tali arresti è stato affermato il principio per cui l'esercizio di un'attività professionale nell'ambito dell'organizzazione costituita da una società di cui il professionista è socio o dipendente, non realizza il presupposto impositivo costituito dall'autonoma organizzazione(tra le Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 5 più recenti Cass. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 22266, Cass. 05/05/2023, n. 11924, Cass. 28/04/2023, n. 11238). 3. La sentenza della C.t.r. non si è attenuta ai suddetti principi laddove ha irragionevolmente tratto un argomento a favore della sussistenza di una autonoma organizzazione dalla circostanza che il contribuente era socio della [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., e si avvaleva della struttura di quest'ultima, prescindendo da un'analisi circa una sua propria attività di organizzazione. 4. Ne segue l’accoglimento del ricorso, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, cui è demandato di provvedereanche sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo, il secondo ed il terzo motivo di ricorso, assorbito il quarto; cassa la sentenza impugnata;rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizio