Cassazione n. 13241/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.21186/2017 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentate pro tempore,elettivamente domiciliata in Roma , via [OSCURATO:PERSONA] n. 30, presso lo s tudio dell’ a vv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentat a e difes a da lle a vv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per procura speciale a margine del ricorso -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato presso il difensore, con diritto di ricevere le comunicazioni e notificazioni presso l’indirizzo di P.E.C. dell ’avv. [OSCURATO:PERSONA] , che lo rappresenta e dife nde per procura speciale a margine de l controricorso -controricorrente - avverso la Sentenza della C orte d ’A ppello di Cagliari n. 18/2017depositata il 2/ 3/201 7; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16/3/2023dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] – tecnico geologo, dipendente del l ’ Agenzia LAORE, ente strumentaledella Regione Sardegna succeduto ad altro ente, denominato ERSAT– convenne in giudizio il dat or e di lavoro per chieder ne l a condanna al risarcimento dei danni, anche all’immagine e da demansionamento, previo accertamento dell’illegittimità di una procedura di selezione interna per il conferimento di posizioni di coordinamento e organizzazione e di un’ulteriore procedura per l’attribuzione di «incarichi di alta professionalità». La domanda venneparzialmente accolta da l Tr i bunale di Cagliari, che condannò l’Agenzia LAORE al risarcimento del danno da perdita di chance , quantificato in € 4. 178, 00 escludendo il demansionamento professionale e il relativo pregiudizio. Contro la sentenza del tribunale l ’ Agenzia LAORE propose appello che venne respinto dal la Corte d’Appello di Cagliari. Contro la sentenza della corte territoriale l’ente pubblicoha quindi proposto ricorso per cassazione a rticol ato in due motiv i principali e in un terzo motivo proposto «In via meramente subordinata». [OSCURATO:PERSONA] si è difes o c on controricorso.Entrambe le parti hanno depositato memoria nel termine di legge anteriore alla data fissata per la camera di consiglio ai sensi dell’art. 380-bis.1 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente si osserva che – contrariamente a quanto sostenuto nella memoria illustrativa per parte ricorrente – non è stata formulata nei termini di uno specifico motivo di ricorso, limitandosi a una generica rimostranza, la contestazione relativa al fatto che la sentenza d’appell o sia stata decisa da un collegio di cui faceva parte un magistrato che aveva svolto attività istruttorianel giudizio di primo grado. Del resto, anche a prescindere dalla giurisprudenza secondo cui questo non sarebbe un caso di astensione obbligatoria ai sensi dell’art. 51, comma 1, n. 4, c.p.c. (Cass. nn. 23520/2016, 4412/2001), un’eventuale impugnazione sul punto sarebbe stata preclusa per l’assorbente motivo che la parte non allega di avere tempestivamente proposto istanza di ricusazioneai sensi dell’art. 52 c.p.c. , in mancanza della quale la violazione dell’obbligo di astensione non determina la nullità della sentenza, se non nel caso del personale interesse del giudice in causa(Cass. nn. 2270/2019, 7545/2011). 2. Con il primo motivo di ricorso , si denuncia « v iolazione degli art t . 102 e 103 c.p.c., per la omissione del contraddittorio con i dipendenti nominati al posto del dott. Loj». 2.1.Il motivo è infondato perché – come puntualmente osservato dalla corte territoriale – l’attuale controricorrente non propose domande volt e a rimettere in discussione l’esito della procedura selettiva effettuata dal datore di lavoro, ma soltanto domanda volt a ad ottenere il ris arcimento del danno per non essere stato prescelto per una delle due posizioni assegnate o, comunque, per la perdita di chance di successo derivante d all’ omessa comparazione del suo curriculum con quelli dei candidati selezionati. In tal senso, corretto è il rilievo della corte d’appello secondo cui i dipendenti prescelti non avevano alcunché da temere dall’accoglimento della domand a , né, quindi, alcun interesse a partecipare al processo. Men che meno potevano essere individuati come litisconsorti necessari. Contrariamente a quanto sembra sostenerel’Agenzia ricorrente, l’accoglimento della domanda di condanna al risarcimento del danno non presuppone l’impugnazione degli atti con cui gli incarichi vennero affidati agli altri dipendenti, ma solo l’accertamento di un profilo di illegittimità senza alcun effetto nei loro confronti. 2.2. Si aggiunga che d el tutto generic a e indimostrata risulta l’affermazione, contenuta a pag. 10 del ricorso per cassazione, secondo cui quella direttaad ottenere la condanna dell’Agenzia al risarcimento del danno sarebbe stata , nel ricorso del lavoratore, una «domanda processuale subordinata». 3. Il secondo motivo censura testualmente: « a ) Falsa applicazione di norme di diritto. Violazione dell’art. 360, n. 3, [c.p.c.] e degli artt. 1175 e 1375 c.c. e dell’art. 13 C.C.R.L. b) Difetto di motivazione per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio. Violazione dell’art. 360, n. 5, [c.p.c.]». 3.1.Il motiv o , che è dunque a sua volta distinto in due profili di asserita illegittimità , è in parte infondato e in parte inammissibile. 3.2.Chiaramente inammissibile è la censura del vizio di «omesso esame» di cui all’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., posto che si verte in un caso di pronunce conformi nei due gradi di merito, sicché «il ricorso per cassazione … può essere proposto esclusivamente per i motivi di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) del primo comma dell’articolo 360» (art. 348 - ter , commi 4 e 5, c.p.c., applicabile nel presente processo ratione temporis, il cui contenuto normativo è comunque esattamente corrispondente a quello ora inserito nel novellato art. 360, comma 4, c.p.c.). Si aggiunga che non è affatto chiaro, dalla lettura dell’esposizione del motivo, quale sarebbe il «fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti» di cui si imputi alla corte d’appello di avere omesso l’esame. 3.3. Meritevole di maggiore attenzione è il primo profilo di censura in questo secondo motivo di ricorso, con cui si invoca il potere discrezionale del datore di lavoro, sia pubblico che privato, di scegliere i lavoratori dipendenti pi ù adatti a i quali affidare determinati incarichi . Sostiene la ricorrente che l’esercizio di tale potere non può essere condizionato a una motivata valutazione comparativa dei candidati all’incarico e a una preventiva indicazione del peso relativo che si intende attribuire ai diversi criteri indicati, per la scelta, dalla contrattazione collettiva. Di conseguenza, avrebbe errato la corte d’appello nel ritenere contrari a ai doveri di buona fede e correttezza nell’esecuzione dell’obbligazione e del contratto (artt. 1175 e 1375 c.c.) una procedura selettiva che, seppure terminata con una atto motivato sulle qualitàdei prescelti, non dava conto anche delle qualità degli altri aspiranti e delle ragioniper cui esse erano state ritenute recessive. Secondo parte ricorrente, tale potere discrezionale del datore di lavoro sarebbe speculare nel settore privato e nel settore del pubblico impiego privatizzato, essendo espressione, nel primo ambito, della libertà d’impresa e, nel secondo, del principio di buon andamento ed efficienza della pubblica amministrazione. 3.3.1. In tal modo, l’Agenzia LAORE si pone però in contrasto con un principio di diritto che questa Corte ha già avuto modo di affermare: «La motivazione degli atti di individuazione delle [OSCURATO:PERSONA] da parte degli [OSCURATO:PERSONA], deve essere operata ed espressamente motivata anche con riferimento ad una valutazione comparativa degli aspiranti alle posizioni in contestazione»(Cass. n. 16247/2014). A tale principio si intende qui dare seguito. Del resto, la libertà d’impresa eil principio di buon andamento ed efficienza della pubblica amministrazione – che lo stesso ricorso indica quali fonti del potere discrezionale del datore di l avoro – non possono essere considerate basi omogenee ed equivalenti dal punto di vista della definizione del contenuto del dovere di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto. I nfatti, da un lato, il datore di lavoro nel settore privato contrappone all’interesse del lavoratore all’assegnazione dell’incarico una propria libertà, ovverosia la libertà d’impresa (art. 41 Cost.), che implica il potere di adottare le scelte organizzative lecite che ritiene più opportune per il raggiungimento dei suoi scopi. Dall’altro lato, l’ente pubblico datore di lavoro contrappone all’interesse del lavoratore un proprio dovere , ovverosia il dovere di adottare scelte funzionali al buon andamento e all’efficienza della pubblica amministrazione. E non si può certo affermare che un maggior rigore nell’applicazione di regole di trasparenza e motivazione nella scelta dei soggetti cui destinare particolari incarichi sia in conflitto con il buon andamento e con l’efficienza della pubblica amm inistrazione , ravvisandosi pi uttosto una tendenziale convergenza tra l’interesse del lavoratore ad una valutazione trasparente e i canoni del buon andamento che devono essere rispettati dal datore di lavoro pubblico. Merita, pertanto, conferma la statuizione che, nel rapporto di pubblico impiego privatizzato, il rispetto del dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto impone al datore di lavoro, nella individuazione dei dipendenti ai quali affidare posizioni organizzative, l a preventiva specificazione dei criteri che intende adottare – nel rispetto delle prescrizion i de i contratticollettivi – per la necessaria valutazione comparativa degli aspiranti, dicui dare conto nella motivazione della scelta effettuata. 4. Il terzo motivo di ricorso è così rub ricato: « In via meramente subordinata. Difetto di motivazione per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio. Violazione dell’art. 360, n. 5, [c.p.c.]». La ricorrentelamenta che la corte d’appello ha liquidato il danno da perdita di chance senza considerare che c’erano anche altri venticinque dipendenti di categoria D , come tali legittimati a partecipare alla procedura selettiva, di cui quattro geologi e, dunque, specialisti nello stesso settore dell’attuale controricorrente. 4.1.Il motivo è inammissibile, sia per il già evidenziato limite che proviene dalla c.d. doppia conforme nei gradi di merito, sia perché si tratta, con tuttaevidenza, di un sindacato di merito sull’accertamento del fatto, che non può trovare spazio nel giudizio di legittimità. 4.2.Ulteriore profilo di inammissibilità deriva dal rilievo che nel ricorso non si mette in discussione l’affermazione, contenuta nella sentenza impugnata, secondo cui dalla documentazione prodotta in giudizio non risulta che qualcuno di tali dipendenti avesseeffettivamente presentato la domanda per partecipare alla selezione, circostanza giustamente ritenuta decisiva dalla corte d’appello per escludere che la semplice presenza di funzionari legittimati a partecipare valga a diluire le concrete chance di successo del lavoratore che la domanda, invece, l’aveva presentata.5. Respinto il ricorso, le spese di lite relative al presente grado di legittimità seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo. P.Q.M. La Corte: rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in € 1.800,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in € 200 ,00 ed agli accessori di legge; ai sensi dell’art. 13, comma 1 - quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto del la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorre