Cassazione n. 17699/2022

to la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso 7188-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; - intimato - avverso il decreto n. R.G. 4830/2019 del TRIBUNALE di SIRACUSA, depositato il 27/01/2021; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 05/05/2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. F i r m a t o D a : P E T T I N E E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 7 3 0 a 0 b a a 2 0 4 7 0 3 3 a 9 7 2 3 2 f 5 6 7 3 1 5 a f 6 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 7188/2021 Numero sezionale 4806/2022 Numero di raccolta generale 17699/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 Rilevato che: 1. – [OSCURATO:PERSONA] delegato al [OSCURATO:SOCIETA]. ha escluso dallo stato passivo il credito di Euro 14.218,725 – insinuato «al privilegio ex art. 2751- bis cod.civ. e L. 297/82» a titolo di «TFR via via maturato e solo in parte versato dall’azienda al fondo complementare [OSCURATO:PERSONA] al quale il sig. [OSCURATO:PERSONA] aveva aderito», per difetto di legittimazione attiva del ricorrente, rigettando altresì «la richiesta di rinvio per la notifica al fondo ai fini della surroga ex art. 2900 c. 2 c.c. perché incompatibile con la speditezza dell’attuale fase di verifica e perché la domanda del creditore che agisce in surroga dovrebbe avere ad oggetto l’insinuazione a favore del fondo rimasto inerte, e non in proprio favore». 1.1. – [OSCURATO:PERSONA] ha proposto opposizione ex art. 98 l.fall., deducendo l’erroneità dell’affermazione per cui, con l’adesione al Fondo di previdenza complementare, il lavoratore avrebbe «operato una cessione del proprio credito per il TFR maturando in favore del fondo, e ciò in quanto lo strumento giuridico prescelto dal lavoratore per il conferimento del Fondo era da intendersi, secondo la prospettazione del ricorrente, quale delegazione di pagamento». 1.2. – Il Tribunale di Siracusa ha rigettato l’opposizione ritenendo: i) che «nell’ipotesi di insolvenza del datore di lavoro che abbia provveduto ad accantonare il TFR conferito al fondo di previdenza complementare, senza tuttavia versarlo, il soggetto creditore nei confronti della procedura fallimentare, e quindi legittimato ad insinuarsi al passivo del fallimento, sia unicamente il fondo al quale il TFR è stato conferito dal lavoratore», fatta salva la sua possibilità di agire in via surrogatoria, in caso di inerzia del fondo, ex art. 2900 c.c.; ii) che alla luce del d.lgs. n. 252 del 2005, art. 8, commi 7-10, e art. 11, deve ritenersi che il lavoratore, con il “conferimento” volontario del TFR maturando (esplicito o tacito, ma non revocabile) ad una forma di previdenza complementare, «attua una vera e propria cessione del relativo diritto» al fondo, ed acquisisce il diritto alla diversa «prestazione pensionistica, in rendita o in capitale, quando maturerà i requisiti per l’accesso alle prestazioni della previdenza obbligatoria», fatte salve possibili anticipazioni limitate; iii) che ciò è indirettamente confermato dall’art. 5, d.lgs. n. 80 del 1992 (istitutivo «presso l’INPS un apposito Fondo di garanzia contro il rischio derivante Ric. 2021 n. 07188 sez. M1 - ud. 05-05-2022 -2- F i r m a t o D a : P E T T I N E E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 7 3 0 a 0 b a a 2 0 4 7 0 3 3 a 9 7 2 3 2 f 5 6 7 3 1 5 a f 6 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 7188/2021 Numero sezionale 4806/2022 Numero di raccolta generale 17699/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 dall’omesso o insufficiente versamento, da parte del datore di lavoro insolvente, dei contributi alle forme di previdenza complementare») laddove prevede che il Fondo di garanzia corrisponde le quote di TFR non versate dal datore di lavoro direttamente al fondo pensione, non al lavoratore (comma 2) e che, in tali casi, «il Fondo è surrogato di diritto al lavoratore per l’equivalente dei contributi omessi, versati a norma del comma 2» (comma 3); iv) che questa tesi sarebbe coerente con la circolare INPS n. 23 del 22/02/2008 – in base alla quale «ai fini dell’intervento del Fondo di Garanzia il lavoratore deve ottenere l’accertamento dell’esistenza di uno specifico credito relativo alle omissioni contributive per le quali si chiede l’intervento del Fondo, e ciò mediante l’ammissione del credito nello stato passivo della procedura» – poiché il riferimento all’ammissione al passivo del lavoratore dovrebbe intendersi in via surrogatoria, per il caso di inerzia del fondo complementare; v) che ove si riconoscesse la legittimazione attiva del lavoratore, la sua ammissione al passivo, «in caso di utile riparto, determinerebbe un’inammissibile monetizzazione anticipata dell’accumulo previdenziale, in palese contrasto con le previsioni di cui al d.lgs. n. 252/2005 le quali, come già evidenziato, subordinano il diritto alla prestazione pensionistica complementare alla maturazione dei requisiti per l’accesso alle prestazioni della previdenza obbligatoria, e il diritto di chiedere delle anticipazioni – peraltro limitate sia nell’an che nel quantum – al verificarsi delle fattispecie espressamente tipizzate dalla legge»; vi) che nel caso di specie il lavoratore aveva originariamente agito iure proprio e la domanda surrogatoria spiegata per la prima volta in sede di opposizione è inammissibile, in quanto nuova. 1.3. – Avverso la decisione l’Aloschi ha proposto cinque motivi di ricorso per cassazione; il Fallimento intimato non ha svolto difese. 2. – A seguito di deposito della proposta ex art. 380 bis c.p.c. è stata fissata l'adunanza della Corte in camera di consiglio non partecipata. Considerato che: 2.1. – Con il primo motivo si denunzia «Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del Decreto legislativo 05/12/2005 n. 252 nonchè degli artt.75, 81 e Ric. 2021 n. 07188 sez. M1 - ud. 05-05-2022 -3- F i r m a t o D a : P E T T I N E E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 7 3 0 a 0 b a a 2 0 4 7 0 3 3 a 9 7 2 3 2 f 5 6 7 3 1 5 a f 6 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 7188/2021 Numero sezionale 4806/2022 Numero di raccolta generale 17699/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 100 c.p.c., in relazione all'art. 360 n.3 c.p.c. per aver il Tribunale erroneamente interpretato come “cessione” il concetto di “conferimento” di cui al comma 7 dell'art 8 del Decreto legislativo 05/12/2005 n. 252, escludendo la legittimazione attiva del ricorrente in violazione degli artt. 75, 81 e 100 c.p.c.», in contrasto con la giurisprudenza di questa Corte per cui «nell’ipotesi di omesso versamento da parte del datore di lavoro del trattamento di fine rapporto accantonato in favore del fondo di previdenza complementare scelto dal lavoratore, al fine di individuare il soggetto che abbia diritto ad insinuare allo stato passivo la pretesa creditoria deve essere preliminarmente accertata la natura e la funzione dello strumento negoziale di volta in volta utilizzato dalle parti, in virtù del favor per l'autonomia privata lasciato alle stesse in ambito previdenziale» (Cass. civ., sez. lav., 15/02/2019, n. 4626). Il Tribunale avrebbe ritenuto apoditticamente che si ha in ogni caso una cessione a favore del Fondo – con conseguente legittimazione esclusiva di quest’ultimo a proporre istanza di ammissione al passivo – mentre, «a fronte di mancata prova da parte della Curatela di una cessione (e di cui al 2° motivo di ricorso) e della presunzione, salva prova contraria, che la adesione al fondo complementare configura una ipotesi di delegazione, il lavoratore è l'unico soggetto legittimato attivamente ad agire per ottenere il versamento dei contributi previdenziali omessi in favore del Fondo di previdenza complementare prescelto; e ciò anche perché il rapporto previdenziale complementare – a differenza del sistema pensionistico obbligatorio - non risponde al principio di automaticità della prestazione e l'omesso versamento dei contributi da parte del datore di lavoro e, per l'effetto, l'omesso accantonamento delle quote di TFR da parte del Fondo pensionistico, si ripercuote negativamente, in maniera diretta e concreta, sul lavoratore, unico interessato a beneficiare della prestazione previdenziale». 2.2. – Il secondo mezzo lamenta «Violazione e falsa applicazione dell’art.2697 c.c. in relazione all'art.360 n.3 c.p.c. da parte del Tribunale per non aver ritenuto che l'onere della specifica indicazione del modulo negoziale (se delegazione o cessione) è a carico del Curatore e che, in caso di mancata prova da parte del curatore, l'espressione “conferimento” dell’art. 8 del Decreto legislativo 05/12/2005 n. 252 debba essere interpretata come delegazione e non come cessione». Il ricorrente evidenzia che nel ricorso ex art. 98 l.fall. era stata specificamente contestato che l’onere della prova sullo strumento Ric. 2021 n. 07188 sez. M1 - ud. 05-05-2022 -4- F i r m a t o D a : P E T T I N E E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 7 3 0 a 0 b a a 2 0 4 7 0 3 3 a 9 7 2 3 2 f 5 6 7 3 1 5 a f 6 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 7188/2021 Numero sezionale 4806/2022 Numero di raccolta generale 17699/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 giuridico utilizzato per il conferimento del TFR gravasse sul lavoratore, ma «il Tribunale ha totalmente omesso qualunque motivazione, in conseguenza della suddetta erronea interpretazione dell’art. 8» del d.lgs. 252/05, mentre da Cass.4626/2019 cit. si evincerebbe che detto onere grava sul fallimento. 2.3. – Il terzo motivo denuncia «Violazione e falsa applicazione da parte del Tribunale degli artt. 1269 e 1270 c.c. in relazione all'art.360 n.3 c.p.c. per non aver ritenuto che il meccanismo di adesione a fondi di previdenza complementare configuri la fattispecie della delegazione di pagamento di cui all’art. 1269 c.c. e che ai sensi dell’art. 1270 1° comma c.c., il delegante possa revocare la delegazione sino a quando il delegato non abbia assunto l’obbligazione in confronto del delegatario, o non abbia eseguito il pagamento». In particolare, il tribunale non avrebbe considerato che il dipendente, «con l'adesione alla previdenza complementare, opera una vera e propria delegazione di pagamento al datore di lavoro, avente per oggetto il versamento dei contributi ai fini del TFR nei confronti del Fondo di previdenza complementare prescelto»; in tal modo, «una parte del TFR del dipendente viene trasferito al fondo di previdenza complementare, che accumula - per conto dell'aderente - i contributi versati dal datore di lavoro ed assume l'obbligo di custodirli, gestirli, accantonarli ed incrementarli». Pertanto, poiché la delegazione si scioglie con la dichiarazione di fallimento e comunque con la richiesta del lavoratore, questi è legittimato a chiedere il pagamento delle quote di TFR non versate dal datore di lavoro insolvente, con il privilegio ex art. 2751 bis n. 1 c.c., anche in forza del principio di "intangibilità della retribuzione" (Cass. 12964/2010) applicabile anche alla previdenza complementare. Infine, contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale, sarebbe sintomatico della titolarità del diritto, e della conseguente legittimazione processuale in capo al lavoratore, anche l’art. 1, comma 2, lett. e), n. 8 della legge-delega n. 243 del 2004 – pur rimasto inattuato – che prevedeva la «attribuzione ai fondi pensione della contitolarità con i propri iscritti al diritto alla contribuzione, compreso il trattamento di fine rapporto (…) e la legittimazione dei fondi stessi, rafforzando le modalità di riscossione anche coattiva, a rappresentare i propri iscritti nelle controversie aventi ad oggetto i contributo omessi Ric. 2021 n. 07188 sez. M1 - ud. 05-05-2022 -5- F i r m a t o D a : P E T T I N E E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 7 3 0 a 0 b a a 2 0 4 7 0 3 3 a 9 7 2 3 2 f 5 6 7 3 1 5 a f 6 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 7188/2021 Numero sezionale 4806/2022 Numero di raccolta generale 17699/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 nonché l’eventuale danno derivante dal mancato conseguimento dei relativi rendimenti». 2.4. – Il quarto mezzo lamenta «Violazione e falsa applicazione da parte del Tribunale dell'art.5, comma 3, del Dlgs 80/1992 c.c. in relazione all'art.360 n.3 c.p.c., per aver interpretato e considerato il Fondo complementare privato come soggetto legittimato alla surrogatoria di diritto al lavoratore per l’equivalente dei contributi omessi, versati a norma del comma 2, e non il Fondo di Garanzia INPS», senza considerare che, come chiarito anche dalla circolare INPS n. 23 del 22/02/2008, «al fine di attivare l’intervento del Fondo di Garanzia INPS per integrare presso il Fondo complementare gli importi a tale titolo non versati dall’azienda, sussiste un interesse attuale e concreto dei lavoratori ad insinuarsi essi al passivo del fallimento, al fine di ottenere l’accertamento delle somme, necessario per poi attivare il successivo intervento del Fondo di Garanzia INPS». In tali ipotesi il lavoratore si dovrà insinuare al passivo e, una volta ammesso, potrà successivamente "richiedere al Fondo di garanzia di integrare presso la gestione di previdenza complementare interessata soltanto i contributi risultanti omessi" (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 80 del 1992); conseguentemente, è il Fondo di Garanzia INPS (e non il Fondo complementare, come erroneamente sostenuto dal Tribunale) ad essere "surrogato di diritto al lavoratore per l'equivalente dei contributi omessi, versati a norma del comma 2" (art. 5, comma 3 d.lgs. cit.), il quale si inserirà pro- quota nello stato passivo in luogo del lavoratore. 2.5. – Con il quinto motivo ci si duole della «Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 4, 12 e 13 del d.lgs. 252/2005 per aver il Tribunale ritenuto che la natura del TFR possa mutare a seconda che il lavoratore scelga espressamente di versarlo all'INPS o ad un fondo privato o rimanga inerte». Osserva il ricorrente che, a fronte della triplice scelta disponibile per il lavoratore – «1) scelta espressa di mantenere il TFR in azienda; 2) opzione per il TFR ad un fondo complementare; 3) il silenzio: in tale ultimo caso, a decorrere dal mese successivo alla scadenza dei sei mesi ivi previsti, il datore di lavoro trasferisce il TFR maturando dei dipendenti alla forma pensionistica collettiva prevista dagli accordi o contratti collettivi, ovvero, in caso di presenza di più  forme pensionistiche, Ric. 2021 n. 07188 sez. M1 - ud. 05-05-2022 -6- F i r m a t o D a : P E T T I N E E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 7 3 0 a 0 b a a 2 0 4 7 0 3 3 a 9 7 2 3 2 f 5 6 7 3 1 5 a f 6 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 7188/2021 Numero sezionale 4806/2022 Numero di raccolta generale 17699/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 a quella alla quale abbia aderito il maggior numero di lavoratori dell'azienda; in mancanza il TFR trasferito alla forma pensionistica complementare istituita presso l'INPS (come accaduto per la [OSCURATO:SOCIETA])» – il Tribunale, con interpretazione illogica, ricollega alle tre scelte una “trasformazione della natura del TFR”, senza che da alcuna norma emerga l'intenzione del legislatore di modificare la natura delle "quote del TFR", ovvero la natura sostanzialmente "retributiva" (o in ogni caso contributiva) del diritto conferito al fondo e la "diretta titolarità" del diritto in capo al lavoratore. Sottolinea poi che «la giurisprudenza della Corte di Cassazione (anche a sezioni unite) ha insistito nell’affermare che le prestazioni pensionistiche integrative o complementari sono, anch'esse come il TFR, retribuzione differita con funzione previdenziale» e che «non diversamente, anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia delle [OSCURATO:PERSONA] ha avuto, più volte, modo di affermare che le prestazioni erogate dai regimi di previdenza complementare privata rientrano nella nozione di retribuzione dettata dall'art. 141 (ex articolo 119) del Trattato UE». Aggiunge, infine, che il Tribunale ha del tutto trascurato «la distinzione fra i fondi chiusi (ex art. 3 del D.lgs. 252/2005, di origine "negoziale", che sono forme pensionistiche complementari istituite dai rappresentanti dei lavoratori e dei datori di lavoro nell'ambito della contrattazione nazionale, di settore o aziendale), i fondi aperti [ex art. 12 del D.lgs. 252/2005, che sono forme di accantonamento complementari istituite da banche, imprese di assicurazioni, società  di gestione del risparmio (SGR) e società  di intermediazione mobiliare (SIM)] ed, infine, i Piani pensionistici individuali (PIP) (art. 13 del D.Lgs. 252/2005, che rappresentano i contratti di assicurazione sulla vita con finalità previdenziale)», e non ha quindi considerato che gli statuti dei cd. fondi aperti «lasciano ampiamente libero il lavoratore di riscattare totalmente e/o parzialmente le somme versate e/o di cambiare istituto di previdenza complementare in qualsiasi momento», per cui, «in tali casi, se il lavoratore ha la piena facoltà di disporre del TFR, riscattandolo in tutto o in parte o trasferendolo, tale diritti sono incompatibili con il concetto di cessione del credito, così come ipotizzato dal Tribunale di Siracusa». 3. – I motivi, in quanto connessi, meritano un esame congiunto. Ric. 2021 n. 07188 sez. M1 - ud. 05-05-2022 -7- F i r m a t o D a : P E T T I N E E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 7 3 0 a 0 b a a 2 0 4 7 0 3 3 a 9 7 2 3 2 f 5 6 7 3 1 5 a f 6 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 7188/2021 Numero sezionale 4806/2022 Numero di raccolta generale 17699/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 3.1. – Per un rapido inquadramento della controversia, giova premettere che la disciplina delle forme pensionistiche complementari, collocate nell’alveo dell’art. 38 Cost., al pari della previdenza obbligatoria (secondo la teoria della "funzionalizzazione della previdenza complementare": cfr. Corte cost. n. 421 del 1995 e n. 393 del 2000), trova il suo attuale referente normativo nel d.lgs. 5 dicembre 2005, n. 252, emanato in attuazione della legge-delega n. 243 del 2004, che ha operato una riforma organica del settore, nella prospettiva di una complessiva armonizzazione e razionalizzazione, informandola al principio di autonomia (ancorché “funzionalizzata”), tenuto conto che ai sensi dell’art. 1, comma 2, d.lgs. 252/05 «l'adesione alle forme pensionistiche complementari ... è libera e volontaria» e che ai sensi del successivo art. 3, comma 1, «le fonti istitutive delle forme pensionistiche complementari», nella loro modulazione negoziale collettiva e regolamentare, «stabiliscono le modalità di partecipazione, garantendo la libertà di adesione individuale». Per quanto rileva in questa sede, il finanziamento delle forme pensionistiche complementari è attuabile mediante il versamento di contributi a carico del lavoratore, del datore di lavoro e del committente, o anche attraverso il conferimento del t.f.r. maturando (art. 8, comma 1, d.lgs. 252/05); si tratta delle risorse che i fondi gestiscono secondo le modalità previste dall'art. 6 e che costituiscono la provvista delle prestazioni erogate a norma del successivo art. 11. La rigidità degli effetti conseguenti all’adesione al fondo, previsti dallo stesso art. 11 (che vincola la partecipazione individuale fino alla maturazione, a norma del secondo comma, dei requisiti per la riscossione delle prestazioni pensionistiche, fatta salva la previsione statutaria o regolamentare del fondo della possibilità di riscatto della posizione individuale ai sensi dell'art. 14, comma 1, nonché la facoltà di ottenere anticipazioni della posizione individuale maturata, a norma dell’art. 11, comma 7) è temperata dall’art. 14, co.mma6, che, anche per incentivare la partecipazione dei lavoratori, prevede la cd. "portabilità" dell'intera posizione individuale (i.e. la facoltà del suo trasferimento ad un'altra forma di previdenza complementare). Ric. 2021 n. 07188 sez. M1 - ud. 05-05-2022 -8- F i r m a t o D a : P E T T I N E E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 7 3 0 a 0 b a a 2 0 4 7 0 3 3 a 9 7 2 3 2 f 5 6 7 3 1 5 a f 6 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 7188/2021 Numero sezionale 4806/2022 Numero di raccolta generale 17699/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 3.2. – Orbene, la questione in rilievo è se la legittimazione attiva ai fini dell’insinuazione al passivo del fallimento del datore di lavoro, per le quote del t.f.r. conferito dal dipendente ad un fondo di previdenza complementare, via via maturate e accantonate ma non versate dal datore di lavoro medesimo, spetti al dipendente ovvero al fondo di previdenza complementare. 4. – Tale questione è stata affrontata da questa Corte con il precedente invocato dal ricorrente (Cass., sez. lav. n. 4626 del 2019), nel quale era in discussione proprio l’individuazione, nell'ambito del rapporto associativo tra lavoratore e fondo di previdenza complementare (intermediato dal datore di lavoro, quale debitore delle quote tempo per tempo maturate), del soggetto che avesse il diritto di insinuare allo stato passivo la pretesa creditoria (tenuto anche conto della previsione di intervento del Fondo di Garanzia dell'Inps, a norma dell'art. 5, secondo comma d.lg. 80/1992, nel caso di omissione contributiva del datore di lavoro soggetto a procedura concorsuale). 4.1. – In quella pronuncia è stata sottolineata l’atecnicità dell’espressione "conferimento", contenuta nell’art. 8, comma 1, d.lgs. 252/05 – ritenuta «un sintomo ulteriore, sotto il profilo della libertà di selezione dello strumento negoziale, del favor per l'autonomia privata in tale ambito previdenziale rispetto a quello obbligatorio» – e la conseguente necessità di accertare la natura e la funzione del mezzo di volta in volta utilizzato dal lavoratore ai fini dell’adesione al fondo di previdenza complementare (liberamente negoziabile tra le parti) e, segnatamente, se si tratti di «una delegazione di pagamento, con incarico conferito dal lavoratore al datore di versare le quote di T.f.r. al fondo, ovvero di loro cessione, quale credito futuro, direttamente dal lavoratore al fondo, o strumenti ad essi assimilabili», trattandosi di opzioni che comportano «evidenti effetti diversi, in ordine alla titolarità del credito nei confronti del datore fallito (da insinuare allo stato passivo della procedura concorsuale)». 4.2. – Per completezza occorre dare atto che quella fattispecie è stata alfine definita con declaratoria di inammissibilità del ricorso per difetto di autosufficienza, in quanto il fallimento ricorrente aveva «completamente Ric. 2021 n. 07188 sez. M1 - ud. 05-05-2022 -9- F i r m a t o D a : P E T T I N E E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 7 3 0 a 0 b a a 2 0 4 7 0 3 3 a 9 7 2 3 2 f 5 6 7 3 1 5 a f 6 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 7188/2021 Numero sezionale 4806/2022 Numero di raccolta generale 17699/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 omesso la specifica indicazione, prima ancora della trascrizione, del modulo negoziale utilizzato tra le parti». 5. – Sulla questione in disamina constano anche precedenti di questa Sezione prima civile, nei quali è stata affermata la legittimazione attiva del lavoratore ad insinuarsi al passivo fallimentare per le quote di t.f.r. maturate e non versate al fondo complementare dal datore di lavoro, poi fallito (Cass. Sez. 1, 24510/2021, 12009/2018). 5.1. – In particolare, nella più recente pronuncia del 2021 si è osservato, in motivazione, che, «anche dopo la modifica della disciplina del trattamento di fine rapporto, nel nuovo e più composito panorama normativo (che prevede, per le aziende con almeno 50 dipendenti, il versamento degli accantonamenti presso il Fondo di Tesoreria INPS e anche la possibilità per il lavoratore di optare per un sistema di previdenza complementare) resta fermo il fatto che il t.f.r. costituisce a tutti gli effetti un credito del lavoratore, la cui esigibilità è subordinata alla cessazione del rapporto»; di qui la conseguenza che «le quote accantonate del t.f.r., tanto che siano trattenute presso l'azienda, quanto che siano versate al Fondo di Tesoreria dello Stato presso l'I.N.P.S. ovvero conferite in un fondo di previdenza complementare, sono intrinsecamente dotate di potenzialità satisfattiva futura e corrispondono ad un diritto certo e liquido del lavoratore, di cui la cessazione del rapporto di lavoro determina l'esigibilità (Cass. n. 19708/2018)». 5.2. – E’ stato perciò ribadito il principio in base al quale «il lavoratore è legittimato a domandare l'ammissione per le quote di t.f.r. maturate e non versate dal datore di lavoro fallito al [OSCURATO:PERSONA] dello Stato gestito dall'INPS (o al fondo complementare) poiché il datore di lavoro non è un mero adiectus solutionis causa e non perde la titolarità passiva dell'obbligazione di corrispondere il t.f.r. stesso» (Cass. 24510/2021; conf. Cass. 12009/2018). 5.3. – Al riguardo è anche stato evidenziato come «le disposizioni in esame delineano un sistema in cui l'intervento del Fondo, nei casi in cui è previsto, dà luogo ad un rapporto trilaterale tra il datore di lavoro, il Fondo ed il prestatore di lavoro, in virtù del quale: a) il primo è obbligato nei confronti del secondo a versare il TFR, al pari di quanto avviene per le contribuzioni previdenziali; b) il secondo è tenuto ad erogare le prestazioni secondo le modalità previste dall'art. 2120 cod. civ., Ric. 2021 n. 07188 sez. M1 - ud. 05-05-2022 -10- F i r m a t o D a : P E T T I N E E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 7 3 0 a 0 b a a 2 0 4 7 0 3 3 a 9 7 2 3 2 f 5 6 7 3 1 5 a f 6 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 7188/2021 Numero sezionale 4806/2022 Numero di raccolta generale 17699/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 nei limiti della quota maturata a decorrere dall'1 gennaio 2007, mentre la parte rimanente resta a carico del datore di lavoro; c) la materiale erogazione del TFR è affidata al datore di lavoro anche per la parte di competenza del Fondo, salvo conguaglio sui contributi dovuti al Fondo stesso ed agli altri enti previdenziali» (Cass.24510/2021; conf. Cass. 12009/2018). 6. – Sennonché, più di recente la Sezione lavoro di questa Corte è pervenuta a diverse conclusioni, affermando – in una fattispecie relativa al mancato versamento da parte del datore di lavoro delle somme dovute a titolo di contribuzione a fondo di previdenza complementare, a fronte di una delega dei dipendenti al prelievo dalle buste paga – che «in tema di fondi pensione complementari, le regole civilistiche dettate in tema di delegazione di pagamento e di sua revoca sono incompatibili con la disciplina speciale di cui al d.lgs. n. 252 del 2005, essendo demandata agli statuti dei fondi, ex art. 14 della legge citata, l'individuazione delle modalità di trasferimento ad altre forme pensionistiche, nonché di riscatto totale e parziale; ne consegue che, prestata l'adesione al fondo, non ne è consentita la revoca, ma solo la cessazione per il venir meno dei presupposti ed il trasferimento ad altra previdenza complementare, salvo, in ogni caso, il diritto del lavoratore al risarcimento del danno nei confronti del datore di lavoro che abbia trascurato di versare in tutto o in parte i contributi, qualora detto inadempimento si riverberi sulla prestazione da godere, ovvero, in caso di insolvenza del datore di lavoro, salva la possibilità di sollecitare l'intervento del Fondo di garanzia ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 80 del 1992» (Cass. sez. lav., n. 2406 del 2022). 6.1. – In motivazione, la citata ordinanza della sezione lavoro ha richiamato i principi affermati da Cass. Sez. U, 4784/2015, sostenendo: i) che i versamenti effettuati dal datore di lavoro in proprio ed anche per conto dei lavoratori stessi, hanno natura contributiva e non retributiva (conf. Cass. sez. U, 16084/2021), tenuto conto che la stessa Corte costituzionale (con le sentenze n. 178 del 2000 e n. 412 del 1995) ha affermato che il legislatore ha inserito la previdenza integrativa nel sistema dell'art. 38 Cost., per cui le contribuzioni degli imprenditori al finanziamento dei fondi non possono più definirsi "emolumenti retributivi con funzione previdenziale", ma sono strutturalmente contributi di natura previdenziale; Ric. 2021 n. 07188 sez. M1 - ud. 05-05-2022 -11- F i r m a t o D a : P E T T I N E E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 7 3 0 a 0 b a a 2 0 4 7 0 3 3 a 9 7 2 3 2 f 5 6 7 3 1 5 a f 6 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 7188/2021 Numero sezionale 4806/2022 Numero di raccolta generale 17699/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 ii) che «la contribuzione datoriale non entra direttamente nel patrimonio del lavoratore interessato, il quale può solo pretendere che tale contribuzione venga versata al soggetto indicato nello statuto; ed infatti il lavoratore non riceve tale contribuzione alla cessazione del rapporto, essendo solo il destinatario di un'aspettativa al trattamento pensionistico integrativo, aspettativa che si concreterà esclusivamente ove maturino determinati requisiti e condizioni previsti dallo statuto del fondo»; iii) che, «in caso di cessazione del rapporto senza diritto alla pensione integrativa - il che può verificarsi quando non siano integrati tutti i presupposti per la maturazione del diritto - il dipendente non ha alcun diritto alla percezione dei contributi versati dal datore di lavoro», a conferma dell'inesistenza di un nesso di corrispettività; iv) che l'art. 8 del d.lgs. n. 252 del 2005 «ribadisce che il finanziamento dei fondi avviene a mezzo di versamento di contributi che non vanno ad immediato vantaggio del lavoratore, ma sono finalizzati proprio a garantire la funzione del trattamento integrativo», sicché, «una volta che si sia aderito al fondo, l'obbligazione contributiva di finanziamento è del lavoratore nei confronti del fondo stesso e lo strumento attraverso il quale essa viene adempiuta (una trattenuta sullo stipendio e successivo versamento a cura del datore di lavoro) non muta la natura dell'obbligazione che resta contributiva e dunque previdenziale»; v) che, in merito alla applicabilità dell'art. 1270 cod. civ., «le regole dettate dal codice civile in tema di delegazione di pagamento e di sua revoca risultano incompatibili con la disciplina speciale dettata dal d.lgs. n. 252 del 2005 che all'art. 14 demanda agli Statuti ed ai regolamenti la definizione delle modalità (art. 14 comma 1) di trasferimento ad altre forme pensionistiche complementari, delle regole per la permanenza nella forma pensionistica complementare nonché di riscatto totale o parziale delle posizioni individuali i casi di riscatto parziale (art. 14 comma 1 lett. b) o totale (art. 14 comma 1 lett. c)»; vi) che, «a fronte di una già prestata adesione, che può essere anche tacita come per il tfr, non è consentita la revoca ma solo la cessazione per venir meno dei presupposti e il trasferimento ad altra previdenza complementare (v. art. 14 d.lgs 252 del 2005). Resta evidentemente salvo il diritto al risarcimento del danno da azionare direttamente nei confronti del datore di lavoro che abbia trascurato di versare Ric. 2021 n. 07188 sez. M1 - ud. 05-05-2022 -12- F i r m a t o D a : P E T T I N E E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 7 3 0 a 0 b a a 2 0 4 7 0 3 3 a 9 7 2 3 2 f 5 6 7 3 1 5 a f 6 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 7188/2021 Numero sezionale 4806/2022 Numero di raccolta generale 17699/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 in tutto o in parte il contributo volontario del lavoratore qualora si riverberi sulla prestazione da godere ovvero, nel caso di insolvenza del datore di lavoro, persiste la possibilità di sollecitare l'intervento del Fondo di garanzia ai sensi dell'art.5 del d.lgs. n. 80 del 1992»; vii) che «il lavoratore ben può agire per ottenere coattivamente il versamento delle somme da parte del datore di lavoro che le abbia trattenute. Quello che invece non può fare, perché le finalità della disciplina legislativa sono quelle di assicurare una speciale tutela ai fondi complementari per garantirne il funzionamento, è proprio chiedere la restituzione degli importi trattenuti. La correttezza di tale ricostruzione trova conferma proprio nella circostanza che è accordata all'assicurato la facoltà di chiedere l'intervento del Fondo di garanzia in caso di insolvenza»; viii) che non vi sarebbero «argomenti per limitare l'intervento del fondo ai soli contributi posti a carico diretto del datore di lavoro e non anche a quelli in relazione ai quali il datore di lavoro funge da intermediario del pagamento atteso che "contro il rischio dell'omesso o insufficiente versamento ..." al fondo è possibile chiedere l'integrazione dei versamenti stessi ma non anche la corresponsione dei relativi importi»; ix) che «l'insinuazione al passivo del lavoratore è meramente prudenziale ed opera per il caso di inerzia dell'Istituto». 6.2. – Ad avviso del Collegio, le suddette argomentazioni (che riguardano solo incidentalmente il tema dell’accantonamento del t.f.r.), non superano in modo del tutto convincente il pregresso orientamento, di cui si è dato conto sopra. 6.3. – E’ quantomeno opinabile l’affermata incompatibilità tra l’istituto generale della delegazione di pagamento e gli istituti speciali della cd. portabilità e del riscatto, contemplati dal d.lgs. n. 252 del 2005, a fronte di risorse in tesi non ancora entrate nel patrimonio del fondo di previdenza complementare, ma indebitamente trattenute dal datore di lavoro. Pare invece più condivisibile l’impostazione (in precedenza sostenuta dalla stessa sezione lavoro) che impone di verificare se il "conferimento" del t.f.r. si sia in concreto esplicato mediante una vera e Ric. 2021 n. 07188 sez. M1 - ud. 05-05-2022 -13- F i r m a t o D a : P E T T I N E E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 7 3 0 a 0 b a a 2 0 4 7 0 3 3 a 9 7 2 3 2 f 5 6 7 3 1 5 a f 6 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 7188/2021 Numero sezionale 4806/2022 Numero di raccolta generale 17699/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 propria cessione, ovvero mediante delegazione di pagamento ai sensi dell’art. 1270 c.c., in questo secondo caso dovendosi considerare che, in caso di fallimento, il contratto di mandato, in cui si sostanzia la delegazione di pagamento, si scioglie (art. 78 co. 2 l.fall.). Né è trascurabile il fatto che il sistema della previdenza complementare è sottratto al principio dell'automaticità delle prestazioni, che caratterizza invece la previdenza pubblica, nel cui ambito il nesso tra contribuzione e prestazione (intimamente correlate, per quanto concettualmente distinte) risulta “allentato” in funzione del principio di solidarietà (Cass. Sez. U, 16084/2021). 6.4. – Ma soprattutto desta perplessità l’interpretazione data da Cass.n. 2406 del 2022 all’art. 5 del d.lgs. n. 80 del 1992, il quale dispone: - che «contro il rischio derivante dall'omesso o insufficiente versamento da parte dei datori di lavoro sottoposti a una delle procedure di cui all'art. 1 dei contributi dovuti per forme di previdenza complementare di cui all'art. 9- bis del decreto-legge 29 marzo 1991, n. 103, convertito, con modificazioni, nella legge 1 giugno 1991, n. 166, per prestazioni di vecchiaia, comprese quelle per i superstiti, è istituito presso l'Istituto nazionale della previdenza sociale un apposito Fondo di garanzia» (comma 1); - che «nel caso in cui, a seguito dell’omesso o parziale versamento dei contributi di cui al comma 1 ad opera del datore di lavoro, non possa essere corrisposta la prestazione alla quale avrebbe avuto diritto, il lavoratore, ove il suo credito sia rimasto in tutto o in parte insoddisfatto in esito ad una delle procedure indicate al comma 1 [i.e. fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria], può richiedere al Fondo di garanzia di integrare presso la gestione di previdenza complementare interessata i contributi risultati omessi» (comma 2); - che «il Fondo è surrogato di diritto al lavoratore per l'equivalente dei contributi omessi, versati a norma del comma 2» (comma 3). 6.5. – Dunque, per integrare i contributi risultati omessi, il lavoratore ha la facoltà (non l’obbligo) di chiedere l’intervento del Fondo di garanzia, e poiché in quel caso il Fondo di garanzia «è surrogato Ric. 2021 n. 07188 sez. M1 - ud. 05-05-2022 -14- F i r m a t o D a : P E T T I N E E N R I C O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 7 3 0 a 0 b a a 2 0 4 7 0 3 3 a 9 7 2 3 2 f 5 6 7 3 1 5 a f 6 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 7188/2021 Numero sezionale 4806/2022 Numero di raccolta generale 17699/2022 Data pubblicazione 31/05/2022 di diritto al lavoratore per l’equivalente dei contributi omessi» (e poi in tal guisa versati), ne discende che il diritto sembra competere in prima battuta al lavoratore medesimo nei confronti del datore di lavoro, con la conseguenza che, in caso di fallimento, se il lavoratore attiva il Fondo di garanzia, quest’ultimo si surroga al primo nell’ammissione al passivo per i contributi omessi; diversamente, la legittimazione all’insinuazione al passivo resta in capo al lavoratore, cui compete la valutazione circa l’autonomo versamento al fondo di previdenza complementare, ai fini del conseguimento delle prestazioni previdenziali, al ricorrere di tutti i presupposti. 6.6. – Tale interpretazione sembra avvalorata – contrariamente a quanto si opina nel decreto impugnato – anche dalla circolare INPS n. 23 del 22/02/2008, in base alla quale «ai fini dell’intervento del Fondo di Garanzia il lavoratore deve ottenere l’accertamento dell’esistenza di uno specifico credito relativo alle omissioni contributive per le quali si chiede l’intervento del Fondo, e ciò mediante l’ammissione del credito nello stato passivo della procedura». 7. – Alla luce di quanto precede, il Collegio reputa che non ricorrano le ipotesi di evidenza decisoria di cui all’art. 375, primo comma, nn. 1) e 5), c.p.c. e che sussistano invece i presupposti per la trattazione della causa in pubblica udienza, ai sensi dell’art. 380-bis, ult.co., c.p.c., stante la complessità della materia e l’assenza di orientamenti univoci di questa Corte sui temi controversi. P.Q.M. Rinvia la causa a