Cassazione n. 19590/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 19236/2018 R.G.proposto da: [OSCURATO:PERSONA].CO (SERVIZI E CONSULENZE) s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA] 51S 18E 955F) e dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA] 77H 27F 839Q) presso il cui studio in Roma alla [OSCURATO:PERSONA] n. 103 è elettivamente domiciliata. -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) e con questi elettivamente domiciliato in Roma alla Piazza di Campitelli 2. -controricorrente- avverso la sentenza della Corte di appello di Catania n. 3/2018 depositata il 3.1.2018 udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 22.5.2023 dal [OSCURATO:PERSONA] Scotti [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA]. C o s.r.l. (di seguito, breviter , SECO) ha chiesto ed ottenuto dal Tribunale di Napoli- sez ione distaccata di Casoria - un decreto ingiuntivo che intimava al Comune di Arzano di pagare la somma di € 3.299.882,29 oltre interessi, a titolo di corrispettivo per l'attività professionale svolta a seguito di disciplinare di incarico, stipulato il 24.10.2002 con lo stesso Comune di Arzano, per «l'esecuzione di prestazioni professionali e di servizi preordinati alla realizzazione dell'area attrezzata per l'insediamento di attività artigianali in località Tavernola», disciplinare questo esplicativo e modificativo della precedente convenzione stipulata in data 20.11.1989. Il Tribunale con sentenza n. 160/2013 ha accolt o l’ opposizione proposta dal Comune di Arzano e ha dichiara t o la nullità della convenzione del 1989 e del disciplinare integrativo del 2002 per violazione delle norme pubblicistiche in ordine al necessario impegno di spesa. 2. Avverso la predetta sentenza di primo grado ha proposto appello la SECO, sostenendo che il T ribunale non avrebbe potuto pronunciarsi sull'eccezione di nullità della convenzione del 1989, essendo intervenuta sulla specifica questione la pronuncia arbitrale del 19.6.1996, resa esecutiva con decreto del Pretore di Napoli del 25.6.1996,confermata dalla Corte d'appello di Napoli con sentenza non sottoposta ad ulteriore gravame. L'appellante ha anche contestato la pronuncia del Tribunale laddove aveva ravvisato la mancata indicazione della copertura finanziaria stanziata dal Comune nelle delibere autorizzative della convenzione dedotta in lite, mentre la sussistenza di tale copertura finanziaria era rilevabile anche dalla copiosa documentazione allegata in atti. La Corte di appello di Napoli con sentenzadel 3.1.2018 ha rigettato l’appello principale, ha dichiara t o assorbito quello incidentale e ha postole spese di lite del secondo grado a carico dell’appellante. La Corte di appello ha rilevato l'inconsistenza dell'eccezione relativa alla sussistenza di un giudicato che precludesse l'esame della nullità della convenzione per mancanza d'impegno di spesa, in quanto tardivamente allegata solo in sede di conclusioni del giudizio di gravame e comunque non configurabile, perché attinente ad un lodo arbitrale. La Corte territoriale ha sostenuto inoltre: 1) che la prova della validità della convenzione spettava all’appellante e non era stata da essa fornita; 2) che la sentenza di primo grado sulla nullità della fonte negoziale per mancanza dell'impegno di spesa era conforme ai principi in merito indicati dal giudice di legittimità a Sezioni Unite, anche, perché era necessario distinguere il rapporto di finanziamento, che intercorre tra l'ente finanziatore e il Comune che riceve il beneficio, dall'impegno di spesa richiesto dal contratto d'opera professionale, che è impegno proprio del Comune e non già dell'ente finanziatore, con la conseguenza che esso deve risultare necessariamente nel bilancio comunale; 3) che il contratto d'opera professionale con il quale il pagamento del compenso dell'attività di progettazione è subordinato alla concessione di un finanziamento per la realizzazione dell'opera da progettarsi, non si sottrae all'applicazione del d.l. n. 66 del 1989, art. 23, commi 3 e 4, convertitocon modificazioni nella legge n. 144 del 1989. 3. Avverso la predetta sentenza del 3.1.2018 ha proposto ricorso per cassazione la SECO con atto notificato il 23.6.2018 nei confronti del Comune di Arzano, svolgendo seimotivi. 3.1. Con il primo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 2909 cod.civ. e 324 cod.proc.civ. nonché dei principi di diritto in tema di elementi costitutivi della cosa giudicata, nonché vizi di motivazione ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, cod.proc.civ. Secondo la ricorrent e, la Corte di appello di Napoli nella sentenza n. 3 del 3.1.2018, a causa del l’avvenuto deposito ad opera dell’appellante solo in sede di comparsa conclusionale della sentenza n. 2246 del 3.11.1999 emessa dalla Corte di appello di Napoli, completa dell’attestazione della cancelleria comprovante il suo passaggio in giudicato, avrebbe dovuto, anziché dichiarare l’inammissibilità dell’eccezione a causa del tardivo deposito della sentenza n. 2246 del 3.11.1999, rilevare che sulla validità della convenzione del 1989 e sull’esigibilità del credito si era formato il giudicato. La ricorrente aggiunge che l’ errore denunciato deriv a dall’errata equiparazione dell’autorità del giudicato al regime delle prove perché l’eccezione di giudicato non è soggetta al normale regime delle preclusioni processuali ma è rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche in sede di legittimità, indipendentemente dalla tempestività del deposito,dal momento che non fa parte della categoria delle prove e conseguentemente non è soggetta alle regole che le governano. Laricorrente inoltre censura il capo della sentenza dove si afferma che «il principio della rilevabilità d'ufficio del giudicato (anche) esterno, risultante da atti comunque prodotti nel giudizio di merito, si giustifica nel particolare carattere della sentenza del giudice e nella natura pubblicistica dell'interesse al suo rispetto, non operando con riferimento al lodo arbitrale, essendo questo un alto negoziale riconducibile al dictumdi soggetti privati». Ad avviso dei ricorrenti tale giudicato doveva essere rilevato anche d’ufficio dal giudice, non rilevando la natura meramente negoziale del lodo arbitrale. Il principio della rilevabilità del giudicato esterno infatti opererebbe anche con riferimento al lodo arbitrale, giacch é una volta omologato, è equiparato a tutti gli effetti alla sentenza. 3.2. Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.4, cod.proc.civ., la ricorrente denuncia nullità della sentenza e/o del procedimento di primo grado per violazione del diritto di difesa e del contraddittorio derivante dall'omessa indicazione alle parti di una questione rilevabile d'ufficio su cui si fonda la decisione e la nullità della sentenza e/o del procedimento nonché dall'aver concesso la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto dopo il deposito delle memorie di trattazione di cui all'art. 183, comma 6, cod.proc.civ., nonché omessa pronuncia ai sensi dell'art. 360,comma 1, n. 5, cod.proc.civ. La ricorrente sostiene che la Corte di appello non si sia pronunciata sulla questione, sottoposta al suo vaglio, della lesione del diritto di difesa operata dal Tribunale che aveva rilevato d’ufficio la nullità della convenzione del 1989 quantunque la validità di tale convenzione non fosse stata mai oggetto di discussione tra le parti. Aggiunge la ricorrente che la Corte di appello avrebbe dovuto rilevare la nullità della sentenza e/o del procedimento di primo grado o quantomeno rimettere in termini le parti ai sensi dell’art. 354, comma 4,cod.proc.civ. 3.3. Con il terzo motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.4 cod.proc.civ., la ricorrente denuncia nullità della sentenza e/o del procedimento di primo grado per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112 e 113 cod.proc.civ. con riferimento agli artt.101, comma 2, e 183, comma 3, cod.proc.civ. (nella formulazione anteriore alla legge 69/2009) in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 cod.proc.civ., nonché omessa pronuncia ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, cod.proc.civ. La ricorrentelamenta che la C orte di appello non si sia pronunciata sul vizio procedurale in cui eraincorso il Tribunale, che aveva posto alla base della sentenza una questione rilevata d'ufficio senza assegnare alle parti un termine per il deposito di memorie contenenti osservazioni sulla questione medesima. 3.4. Con il quarto motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3 cod.proc.civ., la ricorrent e denuncia violazione e/o falsa applicazione dell'art. 2697 cod.civ. nonché dei principi di vicinanza dei mezzi istruttori, di leale collaborazione che grava sulle parti processuali e di agire in giudizio exart. 24 Cost. La ricorrente sostiene che la validità della convenzione del 1989 doveva essere provata dal convenuto (Comune di Arzano) e non dalla parte che agivain giudizio. 3.5. Con il quinto motivo di ricorso, proposto ex art. 360, n. 3 cod.proc.civ., la ric orrent e denuncia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 284, 285 e 288 del R.D. n. 383/1934 , nonché omesso esame di elementi probatori decisivi con conseguente difetto assoluto di motivazione ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, cod.proc.civ. La ricorrente sostiene che le prove documentali versate in atti contenevano sia l’indicazione dell’impegno di spesa , sia le singole fonti del finanziamento a cui fare ricorso, sicché non si poteva affermare che la convenzione fossenulla. La ricorrent e afferm a che l’ammontare dovuto alla SECO era preventivato e ricavabile sia dalla delibera che dalla convenzione. Ad ogni modo, la ricorre nte assume che quand'anche si dovesse ritenere che l'incarico alla SECO fosse stato affidato in assenza di impegno di spesa, doveva ritenersi valida la clausola contrattuale, con cui il sorgere del diritto del professionista al pagamento del compenso dovuto per la progettazione di un'opera pubblica veniva condizionata all'ottenimen to del finanziamento per l'opera progettata, anche in assenza di impegno di spesa, proprio perché si trattava di un contratto la cui efficacia era condizionata all'erogazione del finanziamento stesso. La ricorrente aggiunge che il finanziamento era stato effettivamente stanziato,come dimostrato dalle prove documentali versate in atti; ovvero nella denegata ipotesi in cui si dovesse ritenere che non fosse stato stanziato il finanziamento ritengono si debba applicare l’istituto della finzione di avveramento della condizione in quanto vi è colpa o dolo nel comportamento dell’amministrazione. 3.6. Con il sesto motivo di ricorso, proposto ex art 360, n. 3, cod.proc.civ., la ricorrent e denuncia violazione e/o falsa applicazione dell'art. 92 cod.proc.civ. così co me modificato dalla L.La ricorrent e assume che la Corte di appello avrebbe dovuto compensare le spese di lite invece di porle a carico della sola [OSCURATO:SOCIETA]. in quanto il panorama giurisprudenziale era tutt’altro che univoco, in ordine alla valid ità della clausola con cui il pagamento del compenso dovuto ad una società di professionisti è subordinato all’erogazione del finanziamento anche in assenza della previsione dell’impegno di spesa, sussistendo quindi le gravi ragioni richieste dall’art 92 cod.proc.civ.per la compensazione. 4. Con atto notificato il 18.7.2018 ha proposto controricorso il Comune di Arzano, chiedendo la dichiarazione di inammissibilità o di rigetto dell’avversaria impugnazione. Tra l’altro il Comune di Arzano ha eccepito la carenza dello ius postulandi e l’invalidità della certificazio ne di autentica della procura alle liti, conferita a due difensori, che hanno entrambi sottoscritto il ricorso, di cui uno iscritto all’Albo dei cassazionisti (l’avv.prof. [OSCURATO:PERSONA]), ma certificata unicamente dal difensore non iscritto (avv.[OSCURATO:PERSONA]). 5. Il Procuratore generale ha ravvisato l’esigenza di approfondire la questione, di rilievo nomofilattico, relativa alla validità della procura speciale autenticata da difensore non abilitato al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori, pur in presenza della sottoscrizione dell’atto da parte di altro difensore a tanto abilitato, ma non autenticante (questione sulla quale la giurisprudenza di legittimità non ha espresso un giudizio univoco, anche per la eterogeneità delle situazioni di fatto esaminate) e ha perciò richiesto che il procedimento sia rimesso all’udienza pubblica. [OSCURATO:PERSONA] 6. [OSCURATO:PERSONA], vista l’espressa e motivata richiesta del Procuratore generale, ritiene l’opportunità di rinviare la causa alla pubblica udienza per l’approfondimento della questione, di interesse nomofilattico, relativa alla validità della procura speciale autenticata da difensore non abilitato al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori, pur in presenza della sottoscrizione dell’atto da parte di altro difensore a tantoabilitato,