Cassazione n. 13983/2023

a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al nr.14775/2015 proposto da [OSCURATO:PERSONA] srl in liquidazione, in persona del curatore avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] nr. 6, presso lo Studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] spa elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] nr 20/c presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] che unitamente all’avv. [OSCURATO:PERSONA] la rappresenta e difende giusta procura in atti, -controricorrente- avverso il decretodi cui al procedimento nr. 5509/2014 emesso dal Tribunale di Bolzano depositatoin data 5/5/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 27 febbraio 2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Bolzano, con decreto dell’8 maggio 2 015, ha accolto l’opposizione ex art. 98 l.fall. proposta da [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] s.p.a. avverso lo stato passivo del F allimento [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. in liquidazione, e ha riconosciuto collocazione ipotecaria, nonché il privilegio di cui all’art. 46 T.U.B. al credito dell’opponente di € 6.976.529,56 , ammesso dal giudice delegato col solo privilegio di cui all’art. 37 noniesl. 109/1994, condannando il Fallimento costituito al pagamento delle spese. Il tribunale ha premesso: i) che il Comune di Garda, sulla base dello strumento previsto dagli artt. 19 commi 2, 3 e 37 bis della l 104/1994 allora vigente, aveva stipulato il 18 agosto 2005 con [OSCURATO:SOCIETA], soggetto prom otore, una convenzione di concessione di lavori pubblici, per la realizzazione su un suolo di sua proprietà e la gestione per 28 anni di un centro sportivo (piscina coperta e scoperta); ii) che, in attuazione della previsione dell’art. 2 della Convenzione, il Comune , con separato atto del 15 settembre 2005, aveva costituito in favore di [OSCURATO:PERSONA] u apark srl, designata da [OSCURATO:SOCIETA] come concessionaria, il diritto di superficie sul suolo per la durata corrispondente a quella prevista dalla concessione di realizzazione e gestione delle opere; iii) che Aquapark, dovendo reperire le risorse economiche necessarie per la realizzazione dell’impianto, aveva chiesto e ottenuto da [OSCURATO:PERSONA] spaun finanziamento, erogatole in forza di contratto del 28 settembre 2005 e garantito da ipoteca iscritta sul diritto di superficieoltre che da privilegio speciale ex art 46 d.lgs. 383/1993 e da privilegio generale; iv) che opponente ed opposto concordavano nel ritenere che la convenzione si fosse sciolta per effetto della dichiarazione di fallimento di [OSCURATO:PERSONA] ; v) che erano invece contrapposte le tesi delle parti in ordine agli effetti derivanti da llo scioglimento , che, secondo Mediocredito, in difetto di un atto formale di trascrizione, non aveva comportato l’estinzione del diritto di superficie, mentre, secondo il Fallimento, aveva dato luogo alla contestuale, automatica estinzione di tale diritto e al riacquisto da parte del Comune di Garda della piena proprietà del suolo e dell’impianto che vi era stato costruito; con la conseguenza che la banca opponente avrebbe dovuto far valere la garanzia, nonché il privilegio sui beni mobili, nei diretti confronti del Comune, ai sensi degli artt. 602 e ss. c.p.c. . 2. Ciò pr ecisato in fatto, il tribunale ha osservato in diritto: i) che non vi è nessun elemento normativo o sistematico dal quale desumere che con il fallimento si estinguono automaticamente i rapporti pubblicistici, dovendosi semmai ritenere che il fallimento succeda universalmente nei diritti pubblicistici e negli interessi legittimi del soggetto fallito;ii) che nella specie , poiché i lavori per la realizzazione dell’opera erano terminati da tempo, non era applicabile la normativa in materia di lavori pubblici, sicché non vi era ragione per ritenere che il fallimento del la concessionari a dovesse riverberare effetti deleteri automatici immediati sulla concessione; iii)che, se è indubbio il diritto della P.A. di revocare la concessione nel caso di apertura della procedura concorsuale, la revoca non costituisce conseguenza automatica del fallimento, non essendo concepibile un provvedimento autoritativo implicito o per fatti concludenti; iv) che il Comune di Gar da non aveva mai emanato un provvedimento di revoca della concessione, né altro atto finalizzato a determinare la cessazione del contratto; v) che, d’altro canto, non risultava l’esistenza neppure di un atto formale di scioglimento dalla convenzione della curatela, che, vertendosi in materia di diritti reali, avrebbe richiesto la forma scritta ad substantiam; vi) chela concessione, quindi, non si era è estinta e non era estinto nemmeno il diritto di superficie esistente sul bene ipotecato. 3. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione ha proposto ricorso per la c assazione del decreto , affida to a cinque motivi. [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ha depositato controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA]: 1.1. con il primo motivo, la nullità del provvedimento impugnato e/o del procedimento per inosservanza degli artt. 24, comma 2, e 111, comma 2, Cost. e dell’art. 101, comma 2, c.p.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., per aver il giudice affermato d’ufficio che nella specie il rapporto concessorio non si era sciolto, in contrasto con la tesi sostenuta da entrambe le parti, senza segnalare loro la questione e senza assegnare un termine per memorie contenenti eventuali osservazioni; 1.2col secondo motivo la nullità del provvedimento impugnato per motivazione apparente, in relazione all’art, 360, comma 1, n. 4, c.p.c., per aver il tribunale ritenuto inapplicabile la normativa in materia di lavori pubblici in base al solo, anodino rilievo dell’avvenuta realizzazione dell’impianto, senza chiarire se con ciò avesse inteso che il rapporto doveva considerarsi ormai concluso o che, trattandosi di rapporto avente ad oggetto anche la gestione di detto impianto, non dovesse essere qualificatocome di concessione di lavori; 1.3con il terzo motivo l’ omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., per avereil giudice del merito, laddove avesse fondato la decisione sulla prima delle due tesi ipot izzate, tralasciato totalmente di considerare che la concessione aveva, per l’appunto, ad oggetto anche la gestione d ell’impianto; 1.4. con il quarto motivo, la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 19, comma 2, l. 109/1994 (oggi confluito negli artt. 3, comma 11, e 143, comma 1, del Codice dei contratti pubblici), in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., per aver il tribunale, laddove avesse invece fondato la decisione sulla seconda ipotesi, ignorato che le norme richiamate prevedono che la concessione di lavori pubblici ha ad oggetto anche la gestione dell’opera pubblica realizzata, che anzi rappresenta l’unica controprestazione a favore del concessionario;. 1.5con il quinto motivo la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 75 d.p.r 21 dicembre 1999, n. 554 (oggi confluito nell’art. 38, comma 1, l. a), del Codice dei contratti pubblici) e dell’art. 5, commi 12 bis , ter , quater e quinquies d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla l. 14 maggio 2005, n. 80 (oggi confluito nell’art. 140 del Codice dei contratti pubblici), in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., per aver il tribunale erroneamente ritenuto che la concessione di lavori pubblici sia sottratta allo scioglimento ipso iure per effetto del fallimento del concessionario e che il curatore di un’impresa dichiarata fallita possa subentrare nel rapportodi concessione 2. Il primo motivo è infondato. 2.1 È stato più volte affermato dalla giurisprudenza di questa Corte che l'obbligo del giudice di stimolare il contraddittorio sulle questioni rilevate d'ufficio, rafforzato dall'aggiunta del secondo comma all'art. 101 c.p.c. ad opera della l. n. 69 del 2009, si estende solo alle questioni di fatto, ovvero miste di fatto e di diritto, che richiedano prove dal contenuto diverso rispetto a quelle chieste dalle parti, o alle eccezioni rilevabili d'ufficio, e non anche ad una diversa valutazione del materiale probatorio già acquisito (Cass. 10353/2016; 11724 /2021;1617/2022). Inoltre, «L a locuzione "questione rilevata d'ufficio", di cuiall'art. 101, comma 2, c.p.c., deve intendersi riferita alle questioni- siano esse di fatto o miste di fatto e diritto- che implichino la valorizzazione di fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto fatto valere in giudizio, non potendo la parte attrice, che abbia errato nella definizione del "thema decidendum" o del "thema probandum" relativi al fatto costitutivo deldiritto, confidare nel proprio errore per essere rimessa in termini, al fine di chiedere prove o integrare le argomentazioni difensive, atteso che, diversamente e con specifico riferimento al processo del lavoro, la previsione di cui all'art. 101, comma 2, c.p.c. si troverebbe in aperta contraddizione con il sistema delle preclusioni assertive e probatorie fissato negli artt. 414 e416 c.p.c.» (Cass. 35974/2021). 2.2 Nel caso di specie il rilievo d’ufficio del tribunale, secondo cui la tesi sostenuta da entrambe le parti in giudizio, dell’automatico scioglimento del rapporto concessorio per effetto del fallimento del concessionario, non trova in realtà fondamento in nessuna norma, nemmeno nelle regole sui contratti e i lavori pubblici, è di puro diritto e pertanto si sottrae al disposto dell’art. 101 c.p.c.: rientra, infatti, nel potere del giudice il compito di individuare la norma applicabile al caso concreto. 3. Gli altri motivi vanno esaminati congiuntamente in quanto affetti da comuni profili di inammissibilità, anche se la motivazione del decreto impugnat o, il cui dispositivo è conforme a diritto , va integrata. 3.1 Nella specie i l rapporto instaura to tra il Comune di Garda (amministrazione concedente) e [OSCURATO:PERSONA] ( costruttore e gestore dell’opera pubblica)ha trova to la propria regolamentazione nella disciplina di cornice contenuta nella convenzione di concessionedel 18/8/2005. 3.2 Per dare attuazione a tale concessione , è stato tuttavia utilizzato, a valle della convenzione, lo strumento di carattere privatistico della costituzione del diritto di superficie . 3.3La società concessionaria, per accedere al finanziamento, si è a sua volta avvalsa dello strumento privatistico della costituzione dell’ipoteca sullo ius ad aedificandum: la garanzia , concessa prima di eseguire la costruzione, si è poi venuta automaticamente ad estendere all’impianto sportivo (completat o, come accertato dall’opposto decreto) realizzato sul suolo e costituente la cosiddetta «proprietà superficiaria». 3.3 Orbene, l a controversia in esame non riguarda la sorte dei diritti o situazioni derivanti dal rapporto pubblicistico di concessione, ma ha ad oggetto il riconoscimento della prelazione ipotecaria fatta valere dalla banca (oltre che del privilegio speciale, riconosciuto da una norma di legge) la quale deriva da un atto di natura privata, seppur collegato con la convenzione. 3.4 La disciplina applicabile alla fattispecie è dunque quella legale, tipica del modello utilizzato, prevista dal codice civile. 3.5 L ’art. 2816 1 comma c . c . stabilisce che « Le ipoteche che hanno per oggetto il diritto di superficie si estinguono nel caso di devoluzione della superficie al proprietario del suolo per decorso del termine. Se però il superficiario ha diritto ad un corrispettivo, le ipoteche iscritte contro di lui si risolvono sul corrispettivo medesimo. Le ipoteche iscritte contro il proprietario del suolo continuano a gravare sul suolo e non si estendono alla superficie.» Precisa il secondo comma della medesima disposizione che «se per altre cause si riuniscono nella medesima persona il diritto del proprietario del suolo equello del superficiario, le ipoteche sull’uno e sull’altro diritto continuano a gravare separatamente i diritti stessi». 3.6 Dall’esame della norma si evince che l’estinzione dell’ipoteca costituita sul diritto di superficie e sulla proprietà superficiaria (con il conseguente e simmetrico accrescimento dell’ ipoteca iscritta sul suolo anche alla costruzione) si determina solam ente nell’ipotesi dell’estinzione del diritto di superficie per scadenza del termine, (evento che nel caso di specie non si è verificato essendo il termine, decorrente dal 2005, della durata di 28 anni). 3.6 Non comportano, invece, alcun effetto dissolutiv o della garanzia reale ipotecaria le altre cause di «riunione» nella persona del proprietario del suolo del diritto di superficie e/o della proprietà superficiaria che potrebbero configurarsi in caso di rinuncia al diritto di superficie del titolare o di risoluzione del titolo di acquisto del diritto. 3.7È peraltro evidente che, come in ogni ipotesi di trasferimento di diritti reali, la riunione “in capo alla medesima persona” del diritto di proprietà e di quello di superficie non può avvenire ipso iure o per facta concludentia, ma richiede un atto avente forma scritta ad substantiam che, per essere validamente opponibil e a i terzi, e quindi anche al creditore ipotecario, va trascritto presso la Conservatoria dei [OSCURATO:PERSONA] ai sensi degli artt. 2643 comma 1 e 5 cc. 3.8 Ne consegue, nella spe c ie, c he, a prescindere dall’a vve n uto scioglimento dalla convenzione di concessione per effetto del fallimento della società concessionaria (il tribunale ha comunque accertato la mancanza di una espressa revoca e/o dichiarazione di decadenza in tal senso da parte del Comune ) , al momento della presentazione della domanda di ammissione di Mediocredito al passivo del Fallimento non solo l’ipoteca sulla proprietà superficiaria non poteva ritenersi venuta meno, non essendo decorso il termine di scadenza previsto dal titolo costitutivo, ma il Fallimento continuava ad essere titolare di tale ius in re aliena, costituito in favore della società in bonis, non essendo lo stesso stato oggetto di trasferimentoo di rinuncia mediante atti opponibili a terzi. 3.9. Del resto, se davvero la proprietà superficiaria fosse tornata al Comune, il Fallimento, essendo il credito della Banca già stato ammesso interamente al passivo, non subirebbe alcun pregiudizio dallasua collocazione ipotecaria su un diritto che non gli appartiene e che non potrebbe formare oggetto dell’esecuzione concorsuale, e sarebbe dunque sostanzialmente privo di interesse al ricorso. 3.10 Va peraltro ricordatoche, secondo la giurisprudenza di questa Corte, l'eventuale mancanza (originaria o sopravvenuta) dall'attivo del fallimento del bene o del diritto sul quale il creditore ha diritto di prelazione rileva unicamente nella fase attuativa, quale impedimento di fatto all'esercizio della garanzia stessa, sicché la verifica da parte del giudice delegato dell'attuale loro esistenza nell'attivo e, a fortiori, della possibilità di una loro successiva perdita non è questione da risolvere in fase di accertamento del passivo, ma, attenendo all'ambito dell'accertamento dei limiti di esercitabilità della prelazione, è» demandata alla fase del riparto » ( cfr. Cass. 6508/2023). 11. I motivi di censura, tutti fondat i sulla sterile ed irrilevante contestazione circa l’erronea interpretazione che sarebbe stata data dal giudice circondariale alla natura e alla tipologia del rapporto concessorio intercorrente tra l’ente pubblico e la società fallita e sulla dedotta incidenza del fallimento del concessionario sulla sorte della rapporto pubblico di concessione, oltre a non confrontarsi con una delle rationes sulle quali si fonda i l decreto impugnato (con la quale il tribunale ha correttamente affermat o che l’estinzione del diritto di superfice in capo al Fallimento non poteva essere desu nta da un mero comportamento tenuto dall’ufficio della curatela, dovendo l’atto dismissivo del diritto rivestire la forma scritta) risultano in definitiva del tutto avulsi al thema decidendum o ggetto d e lla controversia posta all’attenzione di questo Collegio. 4. Conclusivamente il ricorso va rigettato 5. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo P.Q.M. La Corte, rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in € 13.200 di cui € 200 per esborsi, oltre a spese forfettarie nella misura del 15 %, IVA e CAP. Ai sensi dell’art.13, comma 1-quater del d.p.r. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo un