Cassazione n. 10919/2024

seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 16443/2021 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio in Roma, alla Via di [OSCURATO:PERSONA] n. 21. –RICORRENTE– contro CONSOB – [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio in Roma, Via G.B. Martini n. 3. -CONTRORICORRENTE- avverso la sentenza della Corte d’appello di Milano n. 3421/2020, pubblicata in data 18/12/2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 6.3.2024 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 3421/2020 , la Corte d’appello di Milano ha respinto l’opposizione proposta da [OSCURATO:PERSONA], sindaco del ILSOLE24ORE s.p.a., avverso la delibera n. 20561/2018 con cui la Oggetto: sanzioni amministrative Consob le aveva applicatola sanzione amministrativa pecuniaria di importo pari ad Euro 65.000,00, ai sensi dell’art. 149, comma primo, lettera b) TUF, per omessa vigilanza sull’attività sociale per il periodo 01/01/15 - 29/04/16, avendo di fatto agevolato “il compimento di gravi illeciti riguardanti, tra l'altro, l'alterazione sistematica e premeditata dei dati diffusionali sulle copie cartacee e digitali del quotidiano”. La Corte di merito ha ritenuto specifica la contestazione mossaalla ricorrente e insussistente la violazione sia dei principi del contraddittorio e di difesa, per la mancata audizione dell’interessata dinanzi alla Commissione, sia della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie di cui all’art. 195, comma 2, del TUF ed all’art. 24, comma 1, Legge n. 262/2005, nonché degli artt. 195, comma 1, del TUF, 19, comma 5, della Legge n. 262/2005, evidenziando che la ricorrente si era avvalsa della facoltà di depositare osservazioni scritte alla relazione conclusiva dell’Ufficio sanzioni, sottolineando poi che eventuali carenze del procedimento amministrativo erano superate dalla possibilità di agire in giudizio per far accertare l’illegittimità del provvedimento. Ha ritenuto che una reale separazione soggettiva tra funzione istruttoria e funzione decisoria, nel rispetto della c.d. imparzialità oggettiva, non sia praticabile nel nostro ordinamento, poiché richiederebbe un radicale ripensamento del sistema delle Autorità indipendenti. Ha accertato la responsabilità della Guazzoni per i fatti contestati, affermando che dall’istruttoria era emersa una grave inadeguatezza del sistema di controllo interno e della struttura organizzativa della società IlSole24Ore, in presenza di carenze del sistema di trasmissione del flusso di notizie da altri organi apicali della società, per l’insufficienza dei controlli sulla marginalità dei costi dei prodotti e sulla mappatura d rischi e sui processi aziendali, giudicando congrua la sanzione applicata. Per la cassazione della sentenza propone ricorso [OSCURATO:PERSONA] affidato a due motivi. [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso. In prossimità dell’adunanza le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il primo motivo deduce la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 195 TUF e l’illegittimità della pronuncia, per aver escluso la violazione dei principi del contraddittorio e della difesa e della distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie nel procedimento amministrativo, deducendo che solo l’Ufficio sanzioni aveva potuto interloquire nella fase finale del procedimento con l’organo decisorio, non essendo stata consentita all’incolpata la partecipazione alla discussione dinanzi alla Commissione, tenuto conto della natura penale della sanzione e della necessità di assicurare il rispetto delle garanzie tipiche del processo penale. Il motivo non merita di essere accolto. Deve anzitutto rilevarsi come la ricorrente deduca in via generica la violazione del contraddittorio e della difesa nel procedimento sanzionatorio, senza indicare quale specifico pregiudizio abbia subito alle proprie facoltà difensive, risultando peraltro dalla sentenza che la Guazzoni ha avuto piena conoscenza della proposta sanzionatoria e ha esercit a to il diritto di difesa mediante controdeduzioni scritte, occorrendo ribadire che la doglianza relativa alla violazione del diritto al contraddittorio presuppone la deduzione di una lesione concreta ed effettiva del diritto di difesa specificamente conculcato o compresso nel procedimento sanzionatorio. Detto principio, più volte ripetuto nella giurisprudenza di legittimità (per l'applicazione delle sanzioni irrogate dalla Banca d'Italia, Cass.n. 27038/13 e, per l'applicazione delle sanzioni irrogate dalla CONSOB, Cass. 24048/15), merita conferma, giacchéprivilegia una lettura sostanzialistica (della tutela del) del diritto al contraddittorio, che richiama il canone gius-pubblicistico della strumentalità delle forme e risulta in piena sintonia con il diritto dell'Unione europea e, in particolare, con gli approdi della giurisprudenza elaborata dalla Corte di giustizia sull'articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali (cfr. CGUE sentt. 3.7.2014, [OSCURATO:PERSONA] 26.9.2013, [OSCURATO:PERSONA]). Per altro verso le disposizioni di vigilanza in tema di sanzioni attribuiscono all’interessato, cui va notificata la proposta dell’Ufficio sanzioni, ampi diritti di partecipazione al procedimento sanzionatorio che si esplicano nell’esercizio del diritto di accesso agli atti della procedura nel rispetto del regolamento nella facoltà di presentare, in ordine agli addebiti contestati, deduzioni scritte e documenti, e nella richiesta di audizione personale. Gli esiti dell’istruttoria sono valutati, anche alla luce delle difese svolte dagli interessati e dei documenti di parte, oltre che del complesso delle informazioni raccolte, mediante una ponderata valutazione degli addebiti contestati, della rilevanza delle violazioni e della responsabilità personale. Vero è che la configurazione del giudizio di opposizione alle sanzioni amministrative come giudizio sul rapporto e non sull'atto non autorizza la totale obliterazione del controllo di legittimità del provvedimento sanzionatorio sotto il profilo del rispetto delle garanzie endo-procedimentali, come se l'atto amministrativo applicativo della sanzione non fosse altro che lo strumento per deferire il rapporto sanzionatorio alla cognizione, piena e libera, del giudice. In particolare, le garanzie del contraddittorio previste nel procedimento sanzionatorio della Consob sono da ricondurre al livello proprio del contraddittorio procedimentale, di solito di tipo verticale, svolgendosi esso tra l'amministrazione e l'interessato su un piano non di eguaglianza, ma in funzione collaborativa, partecipativa e non difensiva, non già di quello di matrice processuale, di tipo orizzontale, che riguarda due parti in posizione paritaria rispetto a un decidente terzo e imparziale. Conseguentemente, il nucleo irriducibile di queste garanzie del contraddittorio endo-procedimentale dev'essere individuato proprio e soprattutto nella contestazione dell'addebito e nella valutazione delle controdeduzioni dell'interessato (Cass. 4521/2022; Cass, 25348/2023). Va ricordato che il rispetto dei principi del contraddittorio e della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni gestorie , previsti dall'art. 24, L. 262/2005, deve modellarsi in concreto, in funzione dello stato in cui si trova la procedura senza implicare la necessità che gli elementi e le valutazioni siano assunti alla costante presenza della parte interessata, essendo sufficiente che l'autorità decidente ponga a base del provvedimento sanzionatorio il nucleo del fatto contestato, in tutte le circostanze concrete che valgono a caratterizzarlo. Non è consentito agli incolpati di essere ascoltati durante la discussione innanzi alla Commissione, e ssendo sufficiente che a quest'ultimo siano rimesse le difese scritte degli incolpati e i verbali delle dichiarazioni rilasciate, ove sia stata inoltrata la richiesta di audizione personale. Deve in ogni caso escludersi che le sanzioni di cui si discute abbiano natura penale. Anche dopo l'intervento della CEDU, le misure adottate non sono equiparabili, quanto a tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale, alle sanzioni irrogate dalla CONSOB per manipolazione del mercato ai sensi dell’art. 187 ter TUF (sulle quali si è pronunciata la richiamata sentenza [OSCURATO:PERSONA]), dovendo escludersi che abbiano natura sostanzialmente penale, non configurandosi un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall'art. 6 CEDU (Cass. 8855/2017; Cass. 1621/2018; Cass. 4/2019; Cass. 5/2019; Cass.31632/2019; Cass. 13433/2016; Cass. 4114/2016; Cass.3656/2016, tutte in rapporto a Corte europea dei diritti dell'uomo, sentenza 4 marzo 2014, [OSCURATO:PERSONA] e altri c. Italia). Secondo la giurisprudenza comunitaria - per stabilire la sussistenza di un'accusa di natura penale, occorre impiegare tre criteri: la qualificazione giuridica della misura secondo il diritto nazionale, la natura nonché il grado di severità della "sanzione". Sebbene i suddetti criteri (cd. Engel) siano alternativi e non cumulativi e per quanto debba aversi riguardo alla misura della sanzione edittale e non alla gravità della sanzione alla fine inflitta - va tuttavia considerato che la valutazione sull'afflittività economica di una sanzione non può essere svolta in termini totalmente astratti, ma va necessariamente rapportata al contesto normativo nel quale la disposizione punitiva si inserisce. Nel caso in esame, il diritto nazionale attribuisce chiaramente natura amministrativa alla misura adottata e la medesima qualificazione pare confermata dalle specifiche connotazioni della sanzione, apparendo indirizzata ad una platea ristretta di possibili destinatari, a conferma del fatto che la disposizione non contempla un divieto di generale applicabilità. La natura amministrativa non è contraddetta dal grado di afflittività della misura, la quale va apprezzata in comparazione con il più gravoso trattamento previsto per altre violazioni nell’ambito del TUF. Nella sentenza 14.3.2014 [OSCURATO:PERSONA] c. Italia, la stessa Corte EDU ha ritenuto, in tema di market abuse, che la conformità con l'art. 6 CEDU non viene meno nel caso in cui una sanzione di natura penale sia inflitta da un'autorità amministrativa la cui decisione non soddisfi le condizioni di cui al paragrafo 1 della norma, laddove sul provvedimento adottato sia previsto un controllo a posteriori da parte di un organo indipendente e imparziale avente giurisdizione piena. Questa Corte ha già escluso che sanzioni previste dagli artt. 190 TUF, di importo anche superiore a quello di cui all’art. 193, comma terzo, abbiano natura penale (Cass. 25961/2022; Cass.25891/2022; Cass. 17574/2022). Va inoltre ribadito che "in tema di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano natura sostanzialmente penale, la garanzia del giusto processo, ex art. 6 CEDU, può essere realizzata, alternativamente, nella fase amministrativa - nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria - ovvero mediante l'assoggettamento del provvedimento sanzionatorio - adottato in assenza di tali garanzie -ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della convenzione, il quale non ha l'effetto di sanare alcuna illegittimità originaria della fase amministrativa giacché la stessa, sebbene non connotata dalle garanzie di cui al citato art. 6, è comunque rispettosa delle relative prescrizioni, per essere destinata a concludersi con un provvedimento suscettibile di controllo giurisdizionale (fattispecie in tema di sanzioni applicate dalla Consob all'esito del procedimento amministrativo previsto dall'art. 187 septies D.lgs. 58 del 1998: Cass. 770/2017). E’, infine, escluso che i principi convenzionali possano indurre a ritenere che una sanzione qualificata come amministrativa dal diritto interno abbia - sempre e a tutti - gli effetti natura sostanzialmente penale (Cass. 1621/2018; Cass.8855/2017; Cass.770/2017; Cass. 13433/2016). 2. Il secondo motivo denuncia la violazione degli artt. 3, comma primo, L. 689/1981, 149, comma secondo, lettere b) e c) del TUF , per aver la Corte addebitato alla ricorrente il fatto contestato in base al solo possesso della qualità di componente del Consiglio sindacale e a titolo oggettivo, con riferimento ad omissioni relative a compiti non ricadenti nelle competenze dei sindaci. Si sostiene che la Guazzoni non poteva rispondere delle carenze del flusso informativo dai soggetti apicali ai componenti del CDA e al Comitato controllo e rischi - non avendo i sindaci poteri di curare le modalità operative-né per le criticità riguardanti la marginalità dei prodotti - afferenti piuttosto alla carenza di gestione nell’individuazione dei prodotti in perdita e in attivo- o per l’organizzazione e la funzionalità dei controlli - affidato agli organi gestori anche dal Codice di autodisciplina- né tantomeno per la mappatura dei rischi e per i processi aziendali concernenti l’acquisto e la vendita dei prodotti editoriali, affidati alle competenze dell’organo gestionale. Il motivo è infondato. Si è ripetutamente affermato da questa Corte che la complessa articolazione della struttura organizzativa di una società di investimenti non può comportare l'esclusione, o anche il semplice affievolimento, del potere - dovere di controllo che compete a ciascun componente del Collegio sindacale , che è sanzionabile a titolo di omissione "quoad functione", stante l’obbligo di vigilanza in funzione non soltanto della salvaguardia degli interessi degli azionisti nei confronti di atti di abuso di gestione da parte degli amministratori, ma anche della verifica dell'adeguatezza delle metodologie dirette al controllo interno della società di investimenti, secondo parametri procedimentali dettati dalla normativa regolamentare Consob (Cass. 1602/2021; Cass.6037/2016). Sussiste la responsabilità dei sindaci ove abbiano omesso (o esplicato in modo inadeguato) il controllo sull'attività sociale, poiché il dovere di vigilanza sancito dall'art. 2403 c.c. non è circoscritto all'operato degli amministratori, ma attiene al regolare svolgimento dell'intera gestione dell'ente (Cass. 1601/2021, con riferimento ai doveri dei sindaci in caso di operazioni con parti correlate). Il dovere di informarsi non va rimesso, nella sua concreta operatività, alle segnalazioni provenienti dai rapporti degli amministratori delegati, giacché anche i primi devono possedere ed esprimere una costante e adeguata conoscenza del "business" bancario e hanno l'obbligo di contribuire ad assicurare un governo efficace dei rischi di tutte le aree della banca e di attivarsi in modo da poter efficacemente esercitare una funzione di monitoraggio sulle scelte compiute dagli organi esecutivi. L’illecito è, pertanto, riconducibile alle modalità con cui siano state esercitate le funzioni di controllo; l’attività dell’organo collegiale è imputabile in capo a ciascun componente in mancanza di prova che i singoli si siano diligentemente attivati nell’assolvimento del propri doveri con riferimento ai singoli settori dell’attività bancaria, dovendosi prevenire la commissione delle gravi violazioni emerse in sede ispettiva. A tali principi si è attenuta la Corte di merito, non avendo addebitato alla ricorrente un illecito da posizione o violazion i imputabili ai titolaridelle cariche gestorie. E’ evidenziato nella pronuncia che il Collegio sindacale non aveva avviato alcuna attività di approfondimento in merito alla correttezza ed efficienza del flusso informativo da parte degli organi apicali, nel periodo che intercorre tra 01/01/15 ed il 29/04/16, flusso risultato insufficiente nonostante le sollecitazioni ricevute più volte ad opera del Consigliere indipendente (Dubini). Al collegio sindacale è stata poi contestata la carenza di richieste all’internal audit di verifiche, ossia un’omissione delle tipiche funzioni di vigilanza cui è preposto il [OSCURATO:PERSONA], oltre ad una mancata valutazione circa l’adeguatezza del sistema di controllo interno e del sistema di gestione dei rischi. Anche riguardo ai profili di marginalità dei costi è stata rilevata l’impossibilità di discernere i costi rispetto al prodotto del quotidiano in formato digitale e di operare le coerenti scelte strategiche nella fase di passaggio dal cartaceo al digitale, aspetti su cui il Collegio sindacale era rimasto inerte nonostante le segnalazioni del Consigliere indipendente. Analoghe conclusioni valgono per le ulteriori violazioni accertate. Il ricorso è quindi respinto, con aggravio delle spese processuali. Si dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1- bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, pari ad € 8.400,00, di cui 200,00 per esborsi, oltre ad iva, c.p.a. e rimborso forfettario delle spese generali in misura del 15%. Dà atto, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificat