Cassazione n. 33191/2024

iato la seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero 36744del ruolo generale dell’anno 2019, proposto Da Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro temporedomiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]: [OSCURATO:PERSONA], Irap e Iva 2010 Pex -Partecipation exemption Estinzione ex lege n. 197/2022 [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, in forza di procura speciale su foglio allegato al controricorso, dall’Avv.to [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata presso l’indirizzo di posta elettronica del difensore: [OSCURATO:EMAIL]; -controricorrente - per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale del Molise, n. 610/01/2018, depositata in data 20 settembre 2018; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2024 dal [OSCURATO:PERSONA] Viscido di Nocera; [OSCURATO:PERSONA] 1.A seguito di verifica fiscale condotta nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., esercente attività di “studi di ingegneria, conclusasi con p.v.c. del 18.11.2013, emergeva il compimento da parte della suddetta società di una attività complessa tramite la stipulazione di due atti notarili, ovvero l’atto di costituzione del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della società di scopo (o “veicolo”) [OSCURATO:SOCIETA]., in qualità di socio unico, con contestuale conferimento di un ramo d’azienda denominato “[OSCURATO:PERSONA] in Pensilis”, consistente in tre progetti di impianti fotovoltaici autorizzati e il successivo atto di cessione, in data 22/12/2010, delle quote societarie alla società belga Enfinity N.V. L’Amministrazione riqualificava l’operazione di conferimento di ramo d’azienda in cessione di prestazione di servizi (n. 3 progetti autorizzati per la realizzazione di impianti fotovoltaici) contestando l’omessa contabilizzazione di componenti positivi di reddito ai fini Ires, Irap e Iva e recuperava la plusvalenza, ai fini delle imposte dirette, pari al 95%, conseguita dalla contribuente, derivante dalla cessione delle quote societarie detenute nella [OSCURATO:SOCIETA]., ritenendo inapplicabile l’agevolazione fiscale prevista dall’art. 87 del d.P.R. n. 917/86 ([OSCURATO:PERSONA]PEX). In particolare, l’Ufficio rilevava che la società era uno studio di ingegneria e che, dopo essersi occupata della progettazione degli impianti fotovoltaici, non era mai entrata nella fase della commercialità, requisito richiesto ai fini della configurazione del regime pex. Ulteriori irregolarità riscontrate dai verificatori (perizia di stima dei progetti ceduti redatta dal consulente fiscale di [OSCURATO:PERSONA]; stipulazione dei due atti notarili non preceduta dalle necessarie deliberazioni assembleari; notevole risparmio fiscale conseguito dalla contribuente) supportavano la ricostruzione dell’Amministrazione. Peraltro, anche il rinvenimento di documentazione extracontabile (scrittura privata del 16/11/2010 tra [OSCURATO:PERSONA] e la società Enfinityrelativa alla costituzione della società “veicolo” Sesma a cui trasferire i progetti relativi agli impianti da cedere poi alla società belga; accordo del 17/12/2010 tra [OSCURATO:PERSONA] e la Enfinity relativo, tra l’altro alla cessione dell’intero capitale sociale della [OSCURATO:SOCIETA]. a Enfinity e al sostenimento di costi da parte di [OSCURATO:PERSONA] per lo sviluppo del progetto) confermava la qualificazione dell’operazione posta in essere dalla contribuente come cessione di prestazioni di servizi. 2.Avverso il suddetto atto impositivo, [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. proponeva ricorso dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Campobasso che lo accoglieva con la sentenza n. 852/2015, confermata in sede di gravame dalla Commissione tributaria regionale del Molise con la sentenza n. 610/01/2018, depositata in data 20 settembre 2018. 3.Avverso la suddetta sentenza, l’Agenzia delle entrate propone ricorso affidato a due motivi. 4.La società contribuente resiste con controricorso. 5.In data 28 giugno 2024, l’Agenzia delle entrate ha depositato memoria con allegato stralcio dell’elenco delle domande di definizione agevolata di cui all’art. 1, commi 186-203 della legge n. 197 del 2022 nel quale era inserita la controversia in oggetto. [OSCURATO:PERSONA] -con il primo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c. la violazione e falsa applicazione dell’art. 132 c.p.c. per avere la CTR rigettato l’appello dell’Ufficio con una motivazione apparente senza fare riferimento alle argomentazioni sottese all’atto di gravame (mancanza del requisito della commercialità in capo alla contribuente ai fini dell’applicazione del regime Pex; irregolarità riscontrate in sede di analisi del conferimento dei tre progetti alla neo costituita [OSCURATO:SOCIETA].; notevole risparmio fiscale ottenuto con l’operazione complessa effettuata dalla società con la stipula di due distinti atti notarili; rinvenimento di documentazione extracontabile dalla quale si desumeva la preesistenza di accordi tra la contribuente e Enfinity circa la costituzione di un’apposita società di scopo a cui trasferire i progetti relativi agli impianti da cedere alla società belga) e formulando considerazioni generiche, peraltro, non pertinenti rispetto all’indicato presupposto erroneo (che la materia oggetto del contendere fosse la strumentalità dell’operazione di cessione del ramo d’azienda da parte di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in favore della neo costituita [OSCURATO:SOCIETA]. e non già la verifica della sussistenza, in capo alla contribuente, dei presupposti per accedere al regime della Pex ai sensi dell’art. 87TUIR); -con il secondo motivo si denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e 55 TUIR, 2555 c.c. per avere la CTR ritenuto che sussistevano i presupposti per l’agevolazione fiscale di cui all’art. 87 cit.in quanto il requisito della commercialità in capo alla contribuente si traeva dalla disamina dell’oggetto sociale e dallo svolgimento di una fase di start up sebbene la circolare richiamata n. 7/E del 29.03.2013 non fosse pertinente e il requisito della commercialità andasse definitosulla base di un criterio sostanziale consistente nell’effettivo esercizio prevalente dell’attività commerciale essendo, peraltro, il periodo di start up suscettibile di assumere una connotazione commerciale ai fini Pex nell’ipotesi in cui ad esso avesse fatto seguito lo svolgimento dell’attività di impresa; il che, nella specie, non era avvenuto, essendosi limitato [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.-svolgente attività di studio di ingegneria - dopo la progettazione degli impian ti fotovoltaici, a costituire una nuova società di scopo ([OSCURATO:SOCIETA].) e, successivamente, a cedere le quote di quest’ultima alla società belga senza procedere alla realizzazione degli impianti. In particolare, ad avviso dell’Agenzia, la CTR avrebbe ritenuto sussistenti i presupposti dell’agevolazione in base ad una serie di elementi astratti non comprovanti l’esercizio in concreto di un’attività commerciale e senza valutare le argomentazioni svolte nell’atto di appello circa l’esistenza di elementi (ulteriori irregolarità riscontrate in sede di conferimento dei tre progetti alla società [OSCURATO:SOCIETA].; rinvenimento di documentazione extracontabile in sede di verifica) che comprovavano che l’oggetto del trasferimento alla neo costituita [OSCURATO:SOCIETA]. (le cui quote venivano successivamente cedute alla società belga) comprendeva esclusivamente i progetti autorizzati e, pertanto, il mancato esercizio di un’attività commerciale da parte della contribuente, quale presupposto per la beneficiare dell’agevolazione ex art. 87 cit.; -in data 28 giugno 2024 l’Agenzia delle entrate ha depositato memoria, rappresentando che: 1) la [OSCURATO:PERSONA] del Molise aveva comunicato l’elenco definitivo delle domande di definizione agevolata di cui all’art. 1, commi 186-203 della legge n. 197 del 2022 nel quale era inserita la controversia in oggetto; 2) dall’elenco, di cui veniva depositato uno stralcio, risultava che la domanda di definizione agevolata era regolare; -l’inserimento nel predetto elenco documenta la regolare definizione della controversia nelle forme previste dall’art. 1, commi 186 e ss., della l. n. 197 del 2022 e l’assenza, allo stato, di diniego ai sensi del comma 200 della medesima disposizione; -secondo l’art. 1, commi 200 e 201, della l. n. 197 del 2022, infatti,”L'eventuale diniego della definizione agevolata deve essere notificato entro il 31 luglio 2024 con le modalità previste per la notificazione degli atti processuali. Il diniego è impugnabile entro sessanta giorni dalla notificazione del medesimo dinanzi all'organo giurisdizionale presso il quale pende la controversia. Nel caso in cui la definizione della controversia è richiesta in pendenza del termine per impugnare, la pronuncia giurisdizionale può essere impugnata dal contribuente unitamente al diniego della definizione entro sessanta giorni dalla notifica di quest'ultimo ovvero dalla controparte nel medesimo termine” (comma 200). “Per i processi dichiarati estinti ai sensi del comma 198, l'eventuale diniego della definizione è impugnabile dinanzi all'organo giurisdizionale che ha dichiarato l'estinzione. Il diniego della definizione è motivo di revocazione del provvedimento di estinzione pronunciato ai sensi del comma 198 e la revocazione è chiesta congiuntamente all'impugnazione del diniego. Il termine per impugnare il diniego della definizione e per chiedere la revocazione e' di sessanta giorni dalla notificazione di cui al comma 200” (comma 201); - pertanto, alla luce delle richiamate disposizioni e dell’elenco comunicato va dichiarata l’estinzione del giudizio; -le spese del processo estinto restano a carico della parte che le ha anticipate (art. 1, comma 197, della l. n. 197 del 2022); -in ragione della definizione agevolata della controversia, non si ravvisano i presupposti per imporre il pagamento del c.d. doppio contributo unificato, siccome misura applicabile ai soli casi tipici di rigetto, inammissibilità o improcedibilità del gravame e, pertanto, non suscettibile, per la sua natura lato sensu sanzionatoria, di interpretazione estensiva o analogica (ex multis, Cass.18/01/2022, n. 1420). P.Q. M. [OSCURATO:PERSONA] est