Cassazione n. 22257/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] N. IL [OSCURATO:DATA_NASCITA] nei confronti di: [OSCURATO:PERSONA] N. IL [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza n. 215/2020 CORTE APPELLO SEZ.DIST. di SASSARI, del 16/09/2020 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 24/02/2022 la relazione fatta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Udito il Procuratore Generale in persona del [OSCURATO:PERSONA]. che ha concluso per Udito, per la parte civile, l'[OSCURATO:PERSONA] difensor Avv. [OSCURATO:PERSONA] E IN DIRITTO Con la sentenza di cui in epigrafe la corte di appello di Cagliari, Sezione Distaccata di Sassari, confermava la sentenza con cui il tribunale di Sassari, in data 8.10.2019, aveva assolto con la formula perché il fatto non sussiste [OSCURATO:PERSONA], imputato del reato di cui all'art. 2634, c.c., "perché in qualità di socio amministratore della società Package and [OSCURATO:SOCIETA]., avendo avverso essa interesse in conflitto (imminente sua revoca dalla carica di amministratore), si procurava un ingiusto vantaggio operando un bonifico di euro 27.563,28 dal conto corrente della società a quello suo personale, così cagionando alla stessa un danno patrimoniale". 2. Avverso la sentenza della corte territoriale, di cui chiedono l'annullamento, hanno proposto tempestivo ricorso per cassazione le costituite parti civili "Package and [OSCURATO:SOCIETA]." e [OSCURATO:PERSONA], con un unico atto di impugnazione, fondato su motivi comuni, lamentando violazione di legge e vizio di motivazione, sotto diversi profili, che verranno esaminati nel prosieguo della motivazione. 2.1 Con requisitoria scritta dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], depositata sulla base della previsione dell'art. 23, co. 8, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, che consente la trattazione orale in udienza pubblica solo dei ricorsi per i quali tale modalità di celebrazione è stata specificamente richiesta da una delle parti, il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di cassazione chiede che il ricorso venga accolto. Con conclusioni scritte del 19.1.2022, pervenute a mezzo di posta elettronica certificata, il difensore di fiducia delle parti civili, avv. [OSCURATO:PERSONA], insiste per l'accoglimento del ricorso, con condanna del Masala al pagamento delle spese sostenute in questo e nei precedenti gradi di giudizio. 3. Il ricorso è fondato e va accolto. 4. Al riguardo osserva il Collegio di condividere l'orientamento affermatosi nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui, ai fini della configurabilità del reato di infedeltà patrimoniale di cui all'art. 2634 cod. civ., è necessario che ricorrano i seguenti presupposti: a) un interesse dell'amministratore in conflitto con quello della società; b) la "deliberazione" di un "atto di disposizione" di beni sociali; c) un evento di danno patrimoniale intenzionalmente cagionato alla società amministrata; d) il fine specifico, in capo all'agente, di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio (cfr. Cass., Sez. 5, n. 40446 del 04/06/2019, Rv. 277430; Cass., Sez. 6, n. 50795 del 26/11/2019, Rv. 277728). Si è, inoltre, opportunamente chiarito che , ai fini della configurabilità del reato di infedeltà patrimoniale ex art. 2634 cod. civ., è necessario un antagonismo di interessi effettivo, attuale e oggettivamente valutabile tra l'amministratore agente e la società, a causa del quale il primo, nell'operazione economica che deve essere deliberata, si trova in una posizione antitetica rispetto a quella dell'ente, tale da pregiudicare gli interessi patrimoniali di quest'ultimo, non essendo sufficienti situazioni di mera sovrapposizione o commistione di interessi scaturenti dalla considerazione di rapporti diversi ed estranei all'operazione deliberata per conto della società (cfr. Cass., Sez. 2, n. 55412 del 30/10/2018, Rv. 274253). Nella ricostruzione ermeneutica della ratio della disposizione in commento, non può non rilevarsi, come evidenziato dai ricorrenti, la necessaria riferibilità del concetto di conflitto di interessi di cui all'art.2634 c.c. ai principi civilistici elaborati in materia, attesa la significativa collocazione sistematica della norma penale incriminatrice all'interno del codice civile, operata dal legislatore al chiaro scopo di non privarla del contesto normativo di riferimento, profilo specificamente preso in considerazione dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Sez. 2, n. 40921 del 26/10/2005, Rv. 232525). Alla luce di tali principi il percorso argomentativo seguito dai giudici di merito presenta delle evidenti lacune motivazionali. Partendo dal presupposto che l'atto di disposizione patrimoniale adottato in proprio favore dall'imputato quando quest'ultimo era ancora amministratore della Package and [OSCURATO:SOCIETA]., rientrava nei suoi compiti istituzionali, avendo egli il potere di provvedere a tutti i pagamenti da effettuare in nome e per conto della società amministrata, rileva la corte territoriale che tale atto deve considerarsi del tutto legittimo, perché destinato a soddisfare il credito vantato dallo stesso Masala nei confronti della società, con riferimento alle provvigioni dovutegli sugli ordini di acquisto da lui conclusi in qualità di agente della "Package and [OSCURATO:SOCIETA]." Di conseguenza, ad avviso della corte territoriale, non è configurabile in capo al Masala alcun conflitto di interesse, perché sono sempre state legittimamente adottate le delibere con cui si convenne di stipulare con quest'ultimo un contratto di agenzia e di attribuirgli il ruolo di componente del consiglio di amministrazione, con il compito specifico di provvedere alla corresponsione dei pagamenti in proprio favore anche nella sua qualità di agente di commercio e su tali delibere, oltre che sul contratto di agenzia, trova fondamento l'atto dispositivo da lui posto in essere in suo favore. D'altro canto, rileva la corte territoriale, non risultano dimostrati i fatti dedotti dagli appellanti, vale a dire l'inesistenza o l'inefficacia del contratto di agenzia e l'inesistenza del credito vantato dal Masala. Orbene il richiamo alla legittimità delle delibere adottate in favore del Masala, non fa venir meno la situazione di immanente conflitto di interessi, derivante dalla operata sovrapposizione nella persona del Masala di amministratore della società e unico agente di commercio mandatario dell'ente, perché in tal modo, come rilevato dalle parti civili ricorrenti, si concentra in un unico soggetto la figura del "controllore" e del "controllato", con pregiudizio per le ragioni sociali. Ciò appare evidente se si concentra l'attenzione sull'atto di disposizione patrimoniale di cui si discute, che affonda le sue radici, disvelandola in tutta la sua consistenza e attualizzandola, nella sottostante situazione di conflitto di interessi. Sul punto non possono che condividersi le osservazioni svolte nella sua requisitoria scritta dal rappresentante dell'ufficio della Procura Generale, secondo cui nel caso di specie la configurabilità di un conflitto di interessi si ricava dai principi di matrice civilistica in tema di contratto concluso dal rappresentante con se stesso, per il quale «l'art. 1395 c.c. contiene una presunzione "iuris tantum" di conflitto di interessi, che è onere dello stesso rappresentante superare mediante la dimostrazione di una delle due condizioni tassativamente previste, in via alternativa, dalla legge, vale a dire la predeterminazione del contenuto di tale contratto da parte del rappresentato o l'autorizzazione specifica di quest'ultimo, la quale può considerarsi idonea ove sia accompagnata dalla puntuale indicazione degli elementi negoziali sufficienti ad assicurare la tutela del rappresentato medesimo» (cfr. Cass. civ., Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 29959/2019), principi applicabili all'amministratore di società in quanto rappresentante della stessa (Cass. civ., Sez. 1, n. 3501/2013). Pertanto il pagamento a sé stesso, da parte dell'amministratore, di provvigioni maturate quale agente integra la condizione di cui all'art.1395 c.c. e la relativa presunzione di conflitto di interessi non può dirsi superata dall'interessato, in quanto, da un lato, non risulta l'autorizzazione preventiva della società né al pagamento della somma effettivamente versata, né alla determinazione autonoma da parte dell'amministratore del suo importo; dall'altro, tale determinazione, trattandosi della fase di adempimento contrattuale, regolata dal principio generale di collaborazione e buona fede alla base del rapporto obbligatorio (artt. 1175 e 1176 c.c.), andava effettuata in contraddittorio tra le parti, con la verifica della puntuale esecuzione della prestazione e della conseguente applicabilità delle specifiche previsioni contrattuali. Inoltre, rileva con logico argomentare il pubblico ministero, non assume rilievo l'eventuale presenza nel contratto di clausole contenenti criteri di liquidazione oggettivi e predeterminati delle provvigioni, come ritenuto dalla corte territoriale (cfr. p. 18), dovendo l'effettiva liquidazione essere comunque confrontata con la verifica congiunta del puntuale adempimento e con le prestazioni concretamente svolte. Verifica, che, nel caso in esame, con riferimento al bonifico disposto dal Masala in suo favore il 27.8.2013, risulta del tutto assente. Tale condotta appare, pertanto, in conflitto, non solo con quanto statuito nei punti n. 6), in tema di provvigioni, e n. 7, in tema di perdite per / / insolvenze parziali o totali (clausola "star del creder"), del contratto di agenzia, allegato dalle parti civili ricorrenti, in ossequio al principio della cd. autosufficienza del ricorso, ma anche con l'obbligo di rendiconto, non derogato dalla previsione pattizia, previsto espressamente dall'art. 1746, co. 2, c.c., che, nel disciplinare gli obblighi gravanti sull'agente nello svolgimento del rapporto contrattuale di agenzia, rimanda, per l'appunto, agli obblighi del commissionario tra cui vi è quello di rendiconto fissato dall'art. 1713, c.c. Sicché deve escludersi la possibilità per il Masala di agganciare le sue provvigioni all'ammontare complessivo del fatturato della società, escludendo un controllo analitico dell'attività da lui svolta in qualità di agente e, soprattutto, della incidenza di tale attività sul fatturato complessivo della "Package and [OSCURATO:SOCIETA].", perché ciò significherebbe rendere inoperante a suo carico, con pregiudizio della società preponente, l'obbligo di rendiconto cui era tenuto. Un ulteriore profilo su cui i ricorrenti hanno concentrato le proprie doglianze attiene alla circostanza che il contratto di agenzia stipulato in data 1.6.1996, risulta privo di reale forma scritta, in quanto, come si evince dall'atto, si tratta di una semplice scheda, priva della sottoscrizione del preponente, ovvero dell'amministratrice della società, che in quel momento era [OSCURATO:PERSONA], madre dell'imputato, recante solo la sottoscrizione per accettazione dell'imputato. Orbene, non ignora il Collegio che la prescrizione della forma scritta "ad substantiam" è riservata esclusivamente al legislatore e che ai sensi dell'art. 1742, secondo comma, cod. civ., come modificato dal d.lgs. 10 settembre 1991, n. 303, la forma scritta è richiesta esclusivamente per provare l'esistenza del contratto di agenzia, sicché è inammissibile a tal fine la prova testimoniale (salvo che per dimostrare la perdita incolpevole del documento) e quella per presunzioni, ma non l'esecuzione volontaria del contratto, la conferma di esso e la sua ricognizione volontaria, come pure la possibilità di ricorrere alla confessione e al giuramento, (cfr. Cass., Sez. L, n. 4167 del 06/05/1996, Rv. 497400; Cass. civ., Sez. 2, n. 5165 del 16/03/2015, Rv. 634706; Cass., Sez. L, n. 1824 del 28/01/2013, Rv. 624886). Tuttavia la forma scritta utilizzata nel caso in esame per "formalizzare" il rapporto di agenzia tra il Masala e la "Package and [OSCURATO:SOCIETA].", essendo potenzialmente inidonea a provare l'esistenza del contratto di agenzia di cui si discute, in quanto l'atto risulta privo di sottoscrizione da parte del legale responsabile della società preponente, rappresenta un elemento di fatto non trascurabile, poiché, pur non incidendo sull'esistenza o sulla efficacia del contratto di agenzia (che, come si è detto, non richiede la forma scritta "ad substantiam"), ma solo sulla possibilità di provarne l'esistenza, rappresenta apprezzabile sintomo di come il suddetto rapporto sia nato e si sia svolto al di fuori degli schemi legali ordinari, consentendo all'imputato di conseguire le provvigioni connesse alla sua attività di agente, pur in mancanza di un atto in grado di dimostrare con certezza l'esistenza e il contenuto del contratto di agenzia. Ma vi è dì più. Come rileva il procuratore generale nella sua requisitoria scritta, i ricorrenti avevano posto al giudice di appello la questione del mancato diritto del Masala a ottenere il pagamento delle provvigioni vantate nei confronti della "Package and [OSCURATO:SOCIETA].", in mancanza della prova degli adempimenti previsti dalla legge n. 59/2010, che all'art. 74 prevede: "1. Per l'attività di agente o rappresentante di commercio è soppresso il ruolo dì cui all'articolo 2 della legge 3 maggio 1985, n. 204. 2. L'attività di cui al comma 1 è soggetta a segnalazione certificata di inizio di attività da presentare alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura per il tramite dello sportello unico del comune competente per territorio ai sensi dell'articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, corredata delle autocertificazioni e delle certificazioni attestanti il possesso dei requisiti prescritti". In tema di intermediazione commerciale e dì affari, soggetta allo stesso regime procedimentale in base all'art. 73 del d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, si è affermato che tale norma "ha soppresso il ruolo dei mediatori, previsto dall'art. 2 della legge 3 febbraio 1989, n. 39, ma non ha abrogato quest'ultima legge, prescrivendo invece che l'attività sia soggetta a dichiarazione di inizio di attività, da presentare alla Camera di commercio territorialmente competente, la quale, previa verifica dei requisiti autocertificati, iscrive i mediatori nel registro delle ìmprese, se esercitano l'attività in forma dì impresa, e, altrimenti, nel repertorio delle notizie economiche e amministrative assegnando ad essi la qualifica dì intermediario per le diverse tipologie di attività previste dalla legge n. 39 del 1989. Ne consegue che l'art. 6 della legge n. 39 del 1989, secondo cui "hanno diritto alla provvigione soltanto coloro che sono iscritti nei ruoli", va interpretata nel senso che, anche per i rapporti di mediazione sottoposti alla normativa prevista dal d.lgs. n. 59 del 2010, hanno diritto alla provvigione solo i mediatori che siano iscritti nei registri delle imprese o nei repertori tenuti dalla camera di commercio" (cfr. Cass. civ., Sez. 3, n. 762 del 16/01/2014, (Rv. 629758). Trovando, pertanto, tale principio applicazione anche in ordine alle provvigioni per l'agente, in virtù della identità di disciplina tra i citati articoli 73 e 74 del d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, l'omissione motivazionale sul punto della corte territoriale non si giustifica, trattandosi di un tema rilevante ai fini del giudizio sulla natura indebita delle provvigioni vantate dal Masala, che ha giustificato la condotta in contestazione proprio sul presupposto di avere liquidato in proprio favore quanto gli era legittimamente dovuto pe la sua attività di agente. Infine non può non condividersi la fondatezza dei rilievi dei ricorrenti, laddove hanno evidenziato l'erronea affermazione della corte territoriale, secondo cui incombeva alla società debitrice dimostrare l'insussistenza del credito vantato dal Masala, laddove è principio generale, che incombe al creditore la prova dell'esecuzione delle prestazioni di cui pretende il pagamento, sicché diventa decisivo valutare se tale diritto fosse configurabile in capo al Masala quando procedette a liquidare in suo favore gli emolumenti in precedenza indicati. Si tratta, invero, di un'indagine di fondamentale importanza al fine di accertare la sussistenza di un evento di danno patrimoniale intenzionalmente cagionato alla società amministrata e il fine specifico, in capo all'agente, di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o altro vantaggio, richiesti, come si è visto, per l'integrazione della fattispecie di cui all'art. 2634, c.c., di cui sarebbe legittimo dedurre la configurabilità ove si accertasse l'insussistenza di tale diritto. 6. Gli evidenziati vizi motivazionali, impongono, pertanto, un annullamento della sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al giudice civile competente per valore in grado di appello, che provvederà anche alla liquidazione delle spese sostenute dalle parti civili ricorrenti in questo grado di legittimità. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio al giudice civile competente per valore in grado di appello, cui rimette anche