Cassazione n. 10318/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 13686/2016 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], quale capogruppo della R.T.I. con l'[OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 16, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA]' MARCELLO ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende, come da procurra speciale a margine del ricorso. -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] E PRESTITI, MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE -intimati- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO CALTANISSETTA n. 234/2015 depositata il 22/12/2015. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 28/09/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]: 1.- [OSCURATO:SOCIETA] propose ricorso per decreto ingiuntivo avverso il Consorzio di Bonifica del [OSCURATO:PERSONA] dinanzi al Tribunale di Caltanissetta, deducendo il mancato pagamento del saldo del compenso revisionale e del maggiore compenso revisionale dovuto, degli interessi legali e moratori maturati al 30 giugno 1998, degli interessi moratori dovuti ai sensi degli artt. 1994 c.c e 4 della legge n.741/1981 fino al 10 giugno 1998, della rivalutazione monetaria ai sensi dell'art. 1224, secondo comma, c.c. fino al 31 marzo 1998 e delle spese di funzionamento della [OSCURATO:PERSONA]. La controversia concerneva somme pretese in relazione al contratto di appalto per la realizzazione di un collettore fognario per la riutilizzazione delle acque reflue di [OSCURATO:PERSONA] e Caltanissetta, realizzato a seguito di delibera della Cassa del Mezzogiorno n.235PS del 17 gennaio 1980. Emesso il decreto ingiuntivo per l'importo di lire 1.679.962.605=, oltre accessori, e proposta opposizione dal Consorzio, che citò in giudizio anche il Ministero dei [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] e Prestiti - che propose domanda riconvenzionale -, il Tribunale, in parziale accoglimento dell'opposizione, condannò il Consorzio al pagamento in favore di [OSCURATO:PERSONA] SPA, quale capogruppo della R.T.I. con l'[OSCURATO:PERSONA] SPA, della minor somma di euro 791.304,85=, oltre interessi e rivalutazione R.G.N. 13686/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] dal 1 luglio 1998 al soddisfo, rigettò le domande proposte dal Consorzio e la riconvenzionale di [OSCURATO:PERSONA] e Prestiti. L'Assessorato all'Agricoltura e [OSCURATO:PERSONA] - gestione separata in liquidazione degli ex Consorzi di bonifica (già Consorzio di Bonifica del [OSCURATO:PERSONA]) propose gravame, cui resistettero [OSCURATO:SOCIETA] ed il Ministero. La Corte di appello di Caltanissetta, in parziale riforma della prima decisione, condannò l'Assessorato al pagamento di euro 16.102,42=, oltre agli interessi legali e di mora computati ai sensi degli artt.35 e 36 del d.P.R. n.1063/1962, fino alla data del 30 giugno 1998, nonché sulla complessiva somma così risultante, degli interessi legali e della rivalutazione monetaria dall'I.° luglio 1998 fino al soddisfo, compensando le spese di giudizio del primo e secondo grado. Segnatamente, la Corte di appello, accogliendo il motivo di appello sub d), concernente l'erronea individuazione da parte della sentenza impugnata nella data del 15 aprile 1988, quella del dies a quo per il computo revisionale, ha affermato che le parti avevano convenuto, a tenore dell'art.14 del contratto di appalto, che per la revisione dei prezzi sarebbe stata applicata la normativa di cui all'art.33 della legge n.41/1986, come previsto nell'offerta del 19 ottobre 1987, e che per il calcolo revisionale la data di riferimento era quella di aggiudicazione definitiva all'appaltatore di cui alla deliberazione consiliare n.1 del 24 febbraio 1989, data accettata espressamente dall'appaltatore, per essersi conclusa in tale data la trattativa in prosecuzione dell'appalto concorso dell'opera. 2.- [OSCURATO:PERSONA] SPA, quale capogruppo della R.T.I. con l'[OSCURATO:PERSONA] SPA ha proposto ricorso per cassazione con due mezzi.R.G.N. 13686/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA]Assessorato all'Agricoltura e [OSCURATO:PERSONA] e il Ministero delle Infrastrutture e [OSCURATO:PERSONA] e Prestiti sono rimasti intimati. La controversia perviene all'odierna udienza a seguito di rinvio a nuovo ruolo per la rinnovazione della notifica al Ministero. [OSCURATO:PERSONA]: 3.1.- Con il primo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 5 della legge n. 2248/1865 sul contenzioso amministrativo (di seguito, L.A.C.), la violazione e falsa applicazione degli artt.633 e ss. c.p.c.; l'omesso esame di un fatto non controverso decisivo per il giudizio. La ricorrente premette che la controversia verte sul contrasto insorto in merito al calcolo revisionale relativo al contratto di appalto de quo e che, sul punto, era intervenuta la pronuncia del Ministero dei LL.PP. con decreto del 12 marzo 1998 n.881, su parere conforme n.3522 del 3 giugno 1997 della [OSCURATO:PERSONA] per la Revisione dei Prezzi contrattuali delle [OSCURATO:PERSONA], a seguito di ricorso gerarchico ex art.7 d.l. C.p.S. 1501/1947, proposto da [OSCURATO:PERSONA] in data 17 giugno 1996. Secondo la ricorrente, questo decreto ministeriale, di cui la controparte aveva chiesto la disapplicazione sia in primo che in secondo grado, era da ritenersi valido ed efficace ed era il documento in ragione del quale il credito era stato azionato in sede monitoria, era stato emesso il decreto ingiuntivo ed al quale il Tribunale, in sede di giudizio di opposizione, aveva attribuito il valore di prova documentale del credito ritenendolo fondato su di esso, documento inopinatamente disapplicato dalla Corte di merito. Quindi, la ricorrente si duole che la Corte di appello non si sia espressa in ordine al motivo di appello sub c) proposto dall'Assessorato - relativo alla sussistenza o meno dei presupposti di liquidità ed esigibilità ex art.633 c.p.c. - ed abbia disapplicato il R.G.N. 13686/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] decreto ministeriale ed il parere della Commissione, con ciò determinandone l'annullamento, che avrebbe potuto, invece, essere deciso solo da un giudice amministrativo. 3.2.- Le plurime censure svolte nel motivo sono in parte inammissibili ed in parte infondate. 3.3.- Nella doverosa premessa che il motivo risulta carente sul piano della specificità poiché non viene trascritto, nemmeno nei passi principali, il contenuto degli atti amministrativi di cui si discute che, nella prospettiva della ricorrente, sarebbero stati disapplicati dalla Corte di appello e, di fatto, quindi annullati in violazione delle prerogative della giurisdizione amministrativa, va osservato che la censura non coglie la ratio decidendi espressa dalla Corte di appello e non la censura pertinentemente. 3.4.- Innanzi tutto, va rimarcato che la questione proposta non riguarda il diritto alla revisione dei prezzi della odierna ricorrente, già indubitabilmente riconosciutole, ma esclusivamente la individuazione del termine dal quale tale diritto poteva maturare. Sul punto, dalla sentenza impugnata non si evince affatto che la prima decisione si sia fondata sull'applicazione del decreto e degli atti amministrativi di cui sopra: invero, la Corte di appello ha dato conto del percorso motivazionale del Tribunale, secondo il quale la previsione pattizia che faceva decorrere il diritto alla revisione dal 24 febbraio 1989 era illegittima perché in contrasto con quanto previsto dall'art.33 della legge n.41/1986, pur richiamato nel contratto - secondo il quale la revisione era ammessa a decorrere dal secondo anno successivo all'aggiudicazione, aggiudicazione che, nel caso di specie, era avvenuta il 15 giugno 1988 - ed in violazione con l'art.2 della legge n.37/1973, secondo il quale per gli appalti di opere pubbliche "la facoltà di procedere alla revisione prezzi è ammessa, secondo le norme che la regolano, con esclusione di qualsiasi patto in R.G.N. 13686/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] contrario o in deroga", conclusione dalla quale la Corte nissena motivatamente dissente, ma che, comunque, appare inconciliabile con la pretesa applicazione tout court del decreto ministeriale da parte del Tribunale. Orbene, la doglianza della ricorrente, fondata sulla prospettazione secondo cui il Tribunale avrebbe direttamente applicato il decreto amministrativo poi disapplicato in secondo grado, non trova conferma nella sentenza impugnata; né la parziale trascrizione della sentenza di primo grado, posta a corredo del motivo, è di conforto, giacché risulta tralasciata proprio la parte della motivazione presa in esame dalla Corte di appello, necessaria per un complessivo apprezzamento di questa doglianza. Inoltre, nel ricorso nulla è detto circa la complessiva ricostruzione, a cura della Corte di appello, della ratio decidendi espressa dal Tribunale in diritto, mediante l'esame del merito della controversia e non già facendo applicazione del decreto amministrativo, con evidenti carenze di specificità nell'esposizione del motivo. 3.5.- Anche la doglianza proposta per violazione dell'art.633 c.p.c. e per omesso esame di un fatto decisivo -che sembra da individuare nel motivo di appello sub c) proposto dalla controparte - non può trovare accoglimento. In disparte la non riconducibilità dell'omesso esame di un motivo di appello al modello normativo del vizio motivazionale ex art.360, primo comma, n.5, c.p.c., per ciò solo inammissibile, va osservato che - come si evince dalla sentenza impugnata, sul punto non oggetto di contestazione - il decreto ingiuntivo era stato già revocato dal Tribunale, che aveva accertato un minor credito rispetto alla somma ingiunta, nel corso del giudizio di opposizione. Orbene, l'opposizione al decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione teso all'accertamento dell'esistenza R.G.N. 13686/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] del diritto di credito azionato dal creditore con il ricorso e in detto giudizio solo da un punto di vista formale l'opponente assume la posizione di attore e l'opposto quella di convenuto, perché è il creditore ad avere veste sostanziale di attore ed a soggiacere ai conseguenti oneri probatori, mentre l'opponente è il convenuto cui compete di addurre e dimostrare eventuali fatti estintivi, impeditivi o modificativi del credito, di tal che le difese con le quali l'opponente miri ad evidenziare l'inesistenza, l'invalidità o comunque la non azionabilità del credito vantato ex adverso non si collocano sul versante della domanda - che resta quella prospettata dal creditore nel ricorso per ingiunzione - ma configurano altrettante eccezioni (Cass. n. 6421/2003), sicché la sentenza che decide il giudizio deve accogliere la domanda del creditore istante, rigettando conseguentemente l'opposizione, quante volte abbia a riscontrare che i fatti costitutivi del diritto fatto valere in sede monitoria, pur se non sussistenti al momento della proposizione del ricorso o della emissione del decreto, sussistono tuttavia in quello successivo della decisione. Ne consegue che l'opponente è privo di interesse a dolersi del fatto che la sentenza impugnata, nel rigettare l'opposizione, non abbia tenuto conto che difettava una delle condizioni originarie di ammissibilità del decreto ingiuntivo (certezza, liquidità ed esigibilità), quando tale condizione, in realtà, sia maturata immediatamente dopo e comunque prima della definizione del giudizio di opposizione (Cass. n. 15224/2020). La decisione impugnata, laddove ha escluso la sussistenza dell'interesse dell'appellante al motivo svolto in merito alla ricorrenza dei presupposti di cui all'art.633 c.p.c., risulta conforme agli anzidetti principi. 4.1.- Con il secondo motivo si denuncia la violazione dell'art.33 della legge n.41/1986, dell'art.2 della legge n.37/1973 e dell'art.14 R.G.N. 13686/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] del contratto di appalto; l'omesso esame di un fatto non controverso decisivo per il giudizio. Ferme le deduzioni di cui al primo motivo di ricorso, secondo la ricorrente la decisione si fonderebbe su un travisamento del disposto di cui all'art.33 della legge n. 41/1986 (successivamente abrogato per effetto dell'art.26 della legge n.109/1994 e del d.lgs. n.163/2006), applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, in quanto vigente all'epoca dell'aggiudicazione della gara (15 febbraio 1985) e della stipulazione del contratto (26 maggio 1989) ed espressamente richiamata sia in sede di aggiudicazione che nel successivo contratto inter partes. La ricorrente sostiene che la Corte di appello ha errato nel ritenere che la pattuizione di cui all'art.14 del contratto potesse derogare alle norme imperative dettate dall'art.33 della legge n.41/1986 e dall'art.2 della legge n.37/1973 4.2.- Il motivo è infondato. 4.3.- Va applicato, al riguardo, il principio secondo cui, in tema di appalto pubblico, l'art. 33 della legge n. 41/1986, in forza del quale la revisione dei prezzi è ammessa a decorrere dal secondo anno successivo all'aggiudicazione, si riferisce all'aggiudicazione definitiva, non a quella provvisoria, sicché nessun rilievo rivestono quest'ultima ed il tempo eventualmente intercorrente tra essa e l'aggiudicazione definitiva e/o la stipulazione del contratto ai fini della predetta norma (Cass. n. 11577/2016). Invero, secondo la giurisprudenza l'aggiudicazione provvisoria ha la natura giuridica di un atto endoprocedimentale, inserendosi nell'ambito della procedura di scelta del contraente come un momento necessario ma non decisivo (Cons. St., sez. 4^, 31 ottobre 2006, n. 6456). E, difatti, è prevista, in generale, un'ulteriore attività di verifica da parte dell'amministrazione non solo in merito alla regolarità della procedura, ma estesa anche R.G.N. 13686/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] all'opportunità e alla convenienza di questa. Solo in caso di esito positivo l'amministrazione perviene all'aggiudicazione definitiva. Non può pertanto dubitarsi che la definitiva individuazione del contraente si stabilizzi soltanto con l'aggiudicazione definitiva che, costituisce l'effettivo atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, che segna l'incontro della volontà della pubblica amministrazione e del privato espressa in sede di offerta. In tal senso questa Corte ha già chiarito che, in tema di pubblici appalti, l'aggiudicazione provvisoria ha, come si diceva, natura di atto endoprocedimentale, che, quantunque generi tra le parti situazioni giuridiche preliminari tutelabili in sede giurisdizionale, non può mai determinare l'instaurazione del rapporto contrattuale finale tra la stazione appaltante e l'aggiudicatario, potendo tale risultato raggiungersi solo con l'aggiudicazione definitiva, che non è atto meramente confermativo o esecutivo ma è un provvedimento affatto autonomo e diverso rispetto all'aggiudicazione provvisoria anche quando ne recepisca interamente contenuti (Cass. n. 10750/2015). Posta la distinzione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, non può revocarsi in dubbio che l'art.33 della legge n.41/1986 si riferisca all'aggiudicazione definitiva, come si desume dall'indirizzo giurisprudenziale formatosi in materia. 4.4.- Nel caso concreto, le parti, all'art. 14 del contratto del 26 maggio 1989, successivo all'aggiudicazione provvisoria (rectius, affidamento dell'esecuzione delle opere da parte dell'Agensud alla [OSCURATO:SOCIETA]), avvenuta 15 giugno 1988, avevano anche testualmente stabilito che «per il calcolo revisionale [...] la data di riferimento è quella di aggiudicazione definitiva all'appaltatore di cui alla deliberazione consiliare n. 1 del 24 febbraio 1989», data specificamente individuata ed espressamente accettata dall'appaltatore. Per cui è evidente che non sussiste - come R.G.N. 13686/2016 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] pretende la ricorrente - alcuna violazione della norma di cui all'art. 33 della legge n. 41/1986, essendo tale pattuizione - che fa riferimento all'aggiudicazione definitiva - pienamente conforme al dettato di tale disposizione 5.- In conclusione, il ricorso va rigettato. Non si provvede sulle spese, in assenza di attività difensiva degli intimati. Raddoppio del contributo unificato, ove dovuto (Cass. Sez. U.n. 23535 del 20/9/2019). P.Q.M. - Rigetta il ricorso; - Dà atto, ai sensi dell'art.13, comma 1 quater del d.P.R. del 30 maggio 2002, n.115, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore