Cassazione n. 04899/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., in persona dei curatori Avv. [OSCURATO:PERSONA], Dott. [OSCURATO:PERSONA] e Avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, v ia [OSCURATO:PERSONA] n. 35, presso lo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], che lorappresenta e difende; - controric orrente – avverso la sentenza n. 1971/35/ 20 14 della Commissione tributaria regionale del Lazio, depositata il 27 marzo 2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 2 3 gennaio 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]; Esenzione ex art. 87, comma 1, lett. d), t.u.i.r. Rilevato che: Con avviso di accertamento relativo all’anno d’imposta 2005 l’Agenzia delle entrate accertava nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. (in qualità di consolidata) l’omessa tassazione di proventi di partecipazione per € 12.594.293,00, ritenendo, nella specie , non applicabile il regime di esenzione di cui all’art. 87, comma 1, lett. d), t.u.i.r. per effetto della cessione della partecipazione detenuta dalla predetta società nella [OSCURATO:SOCIETA]. Con avviso di accertamentorelativo al medesimo anno d’imposta emesso nei confronti dellaBrenta s.r.l. (società consolidata) l’Agenzia delle entrate recuperava a tassazione costi indeducibili per € 14.559.262,00 in relazione a perdita su crediti vantati dalla società nei riguardi dellaProim [OSCURATO:SOCIETA] avviso di accertamento a carico della società consolidante e della società consolidata l’Agenzia delle entrate – a seguito delle rettifiche operate con i due predetti avvisi di accertamento –accertava un maggiore reddito complessivo globale pari ad € 27.153.555,00 e determinava l’IRES dovuta in € 8.960.673,00. Contro tale ultimo atto impositivo [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. proponevano distinti ricorsi dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Roma, la quale li accoglieva, previa riunione. [OSCURATO:PERSONA] tributaria regionale del Lazio, con la sentenza indicata in epigrafe, confermava la decisione di primo grado. Osservava la CTR, con riferimento al reddito relativo alla [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., che il requisito dello svolgimento di effettiva attività d’impresa commerciale, necessario al fine di fruire del regime di esenzione (partecipation exemption) ai sensi all’art. 87, comma 1, lett. d), t.u.i.r., si può configurare anche con riferimento ad un soggetto che «si limita esclusivamente all’impiego di mezzi finanziari»essendo «imprenditore che gestisce un proprio capitale con fini produttivi»; nel caso di specie la fattispecie rientrava nel regime di esenzione in quanto «la [OSCURATO:SOCIETA] è una vera società di costruzione che ha prodotto un immobile destinato alla vendita». Riguardo al reddito relativo allaBrenta s.r.l., rilevava il giudice di appello che «non si è in presenza di una rinuncia al credito, ma bensì di un accordo transattivo che scaturisce dalla sentenza della Corte di Appello di Roma n. 6152 depositata il 6 dicembre 2012, la quale […] generava una perdita fiscalmente rilevante nei confronti della [OSCURATO:SOCIETA] ai sensi dell’articolo 109 del più volte citato decreto, alla quale corrispondeva una sopravvenienza attiva per la [OSCURATO:SOCIETA] in liquidazione prevista dall’articolo 88, comma 1, TUIR». Avverso la sentenza della CTR l’Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi. Si è costituita con controricorso la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in proprio e quale incorporante di [OSCURATO:SOCIETA]. Successivamente si è costituito il Fallimento d ella [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. depositando memoria. Il P.M. ha depositato requisitoria scritta concludendo per l’accoglimento del ricorso. Considerato che: 1. Con il primo motivo l’Agenzia delle entrate deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e 55 t.u.i.r., nonché dell’art. 2729 cod. civ. Osserva la ricorrente che l’art. 87, comma 1, lett. d), t.u.i.r., nel delineare il campo di applicazione del regime di esenzione, prevede il c.d. “requisito della commercialità”, ovvero che la società partecipata debba “effettivamente” svolgere un’attività di impresa commerciale, secondo la definizione dell’art. 55 t.u.i.r.; il beneficio dell’esenzione è pertanto contemplato nei soli casi in cui l’aggregazione societaria risponda ad un interesse economico effettivo e non nei casi nei quali la partecipazione è mero strumento di investimento. Sostiene quindi che la sentenza impugnata è censurabile per avere erroneamente ritenuto la sufficienza, ai fini del riconoscimento dell’esenzione, di un’attività anche solo di tipo finanziario, priva di una reale struttura produttiva. 2. Con il secondo motivo si deduce, in subordine, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., l’omesso esame di fatti decisivi circa il giudizio che sono stati oggetto di discussione tra le parti, ove dovesse ritenersi la sentenza impugnata affetta da vizio motivazionale. 3. Il primo motivo – nel quale sono contenuti tutti gli elementi necessari a porre questa Corte in grado di avere piena cognizione della controversia -è fondato, con assorbimento del secondo. L’art. 87, comma 1, lett. d), t.u.i.r., nella formulazione applicabile ratione temporis, stabilisce che non concorrono alla formazione del reddito imponibile in quanto esenti nella misura del 95 per cento le plusvalenze realizzate e determinate ai sensi dell'articolo 86, commi 1, 2 e 3 relativamente ad azioni o quote di partecipazioni in società ed enti indicati nell'articolo 5, escluse le società semplici e gli enti alle stesse equiparate, e nell'articolo 73, comprese quelle non rappresentate da titoli, con i seguenti requisiti: esercizio da parte della società partecipata di un'impresa commerciale secondo la definizione di cui all'articolo 55. Senza possibilità di prova contraria si presume che questo requisito non sussista relativamente alle partecipazioni in società il cui valore del patrimonio è prevalentemente costituito da beni immobili diversi dagli immobili alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l'attività dell'impresa, dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente nell'esercizio d'impresa. La CTR, rilevato la [OSCURATO:SOCIETA]., società partecipata per la quota dell’85% dalla [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., aveva acquistato un terreno in Roma sul quale aveva realizzato un fabbricato, ha ritenuto che la plusvalenza realizzata dalla [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. mediante cessione della partecipazione di quest’ultima nella [OSCURATO:SOCIETA]. usufruiva della esenzione d’imposta, poiché quest’ultima era una vera società di costruzioni che svolgeva una effettiva attività d’impresa commerciale, attività che può essere ravvisata anche in capo a colui che si limita esclusivamente all’impiego di mezzi finanziari gestendo un proprio capitale con fini produttivi. Tanto premesso, va rammentato che secondo l’orientamento di questa Corte (cfr. Cass. n. 12138 del 2019), la ratio sottesa alla disposizione di cui all’art. 87, comma 1, lett. d), t.u.i.r. è quella di concedere il beneficio dell'esenzione da imposta delle plusvalenze derivanti da cessioni di partecipazioni purché la società partecipata svolga effettivamente ed in concreto attività commerciale. La finalità dell'istituto è quella di favorire la circolazione, sotto forma di partecipazioni, di complessi patrimoniali che abbiano natura di vere e proprie aziende funzionali all'esercizio di attività di impresa, dotate di una capacità, anche potenziale, al concreto svolgimento di un'attività produttiva. La norma in parola va dunque interpretata nel senso che si vuole disincentivare la costituzione di società-contenitore, da utilizzare per trasferire singoli cespiti immobiliari plusvalenti, sfruttando l'esenzione prevista per le plusvalenze relative alle partecipazioni. La sentenza impugnata, senza adeguatamente valutare gli elementi offerti dall’Ufficio volti ad evidenziare –tra l’altro - che la [OSCURATO:SOCIETA]. era priva di mezzi e strutture e che aveva posto in essere solo l’operazione di acquisto del terreno e successiva edificazione, nell’ambito di un rapporto di gestione amministrativa-finanziaria facente capo a [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., ed affermando che è impresa commerciale ai fini dell’esenzione di cui all’art. 87, comma 1, lett. d), t.u.i.r. anche la società che si limita esclusivamente all’impiego di mezzi finanziari e che gestisce un proprio capitale con fini produttivi, si è posta in palese contrasto con i principi innanzi richiamati. 4. Con il terzo motivo si deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 101 e 94 t.u.i.r. Censura la ricorrente la sentenza impugnata per avere la CTR ritenuto che l’accordo transattivo intercorso tra la [OSCURATO:SOCIETA]. e la [OSCURATO:SOCIETA]. con rinuncia al credito da parte della società [OSCURATO:SOCIETA] generasse una perdita fiscalmente rilevante per la prima ed una sopravvenienza attiva per la seconda. 5. Il motivo – che soddisfa il requisito di autosufficienza e non involge una diversa valutazione dell’accertamento in fatto operato dal giudice di merito –è fondato. Non è controverso tra le parti che, a seguito di complesse operazioni societarie, la [OSCURATO:SOCIETA]. è divenuta socia unica dellaProim s.r.l.Nella fattispecie, quindi, avrebbero dovuto trovare applicazione le norme che disciplinano i rapporti di debito/credito tra socio e società e non le norme di carattere generale operanti nei confronti dei soggetti terzi;segnatament e, l’art. 94, comma 1, lett. c), t.u.i.r. prevede che « L'ammontare dei versamenti fatti a fondoperduto o in conto capitale alla società dai propri soci o della rinuncia ai crediti nei confronti della società dagli stessi soci, si aggiunge al costo dei titoli e delle quote di cui all'articolo 85, comma 1, lettera c), in proporzione alla quantità delle singole voci della corrispondente categoria » . Questa Corte ha altresì affermato che « In tema di determinazione del reddito d’impresa, secondo la disciplina dettata dall'art. 55 (oggi art. 88), comma 4, del d.P.R. n. 917 del 1986, nella formulazione, vigente "ratione temporis", come introdotta dal d.l. n. 557 del 1993, conv., con modif., dalla l. n. 133 del 1994, a partire dall’esercizio 1993, la rinuncia, da parte del socio, ai crediti nei confronti della società non va considerata sopravvenienza attiva ove sia operata in conto capitale, atteso che, in tale ipotesi, esprime la volontà di patrimonializzare la società e non può, pertanto, essere equiparata alla rimessione del debito da parte di un soggetto estraneo alla compagine sociale»(Cass. n. 7636 del 2017). Pertanto, in ragione del rapporto di cointeressenza intercorrente tra socio creditore e società partecipata, la rinuncia al credit o non va considerata una perdita su crediti che genera una componente negativa del reddito, ma come incremento del costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione. 6. In conclusione, in accoglimento del primo e del terzo motivo di ricorso, assorbito il secondo, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado del Lazio, in diversa composizione, la quale provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il primo e il terzo motivo di ricorso, dichiara assorbito il secondo;cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado del Lazio, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle