Cassazione n. 22834/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso 2930-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. già ALITALIA - [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 10, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]'; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 23, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; Oggetto R.G.N. 2930/2020 Cron. Rep. Ud. 20/06/2023 CC - controricorr ente - avverso la sentenza n. 2907/2019 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 12/07/2019 R.G.N. 204/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] la Corte d'appello di Roma con la sentenza n.2907/2019 ha rigettato l'appello di [OSCURATO:PERSONA] spa (CAI) avverso la sentenza del tribunale di Civitavecchia che aveva accolto la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA], assistente di volo assunta con una serie di contratti a termine da [OSCURATO:SOCIETA], e dichiarato la nullità del termine apposto al contratto di lavoro del 28/05/2010, condannando la convenuta a riammettere la lavoratrice in servizio ed a risarcirle il danno commisurato in tre mensilità dell'ultima retribuzione pari a complessive euro 2.452,35, oltre accessori. Contro la sentenza ha proposto ricorso per Cassazione CAI con quattro motivi ai quali ha resistito [OSCURATO:PERSONA] con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria. Il collegio ha riservato la motivazione, ai sensi dell’art. 380bis1, secondo comma, ult. parte c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] 1.- Con il primo motivo di ricorso si deduce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 345, 421, 437, c.p.c. in relazione all'art.360, 1° c. n. 3 c.p.c., per la parte in cui era stata dichiarata l'inammissibilità della documentazione prodotta dalla società appellante unitamente al gravame relativo alla valutazione dei rischi del personale navigante per il 2009, trattandosi, ad avviso della Corte di appello, di documenti formatisi ben prima della proposizione dell'appello e che quindi avrebbero potuto essere prodotti nel corso del giudizio di primo grado. Il motivo è infondato, sia laddove censura la statuizione di inammissibilità della produzione tardiva che invece appare del tutto conforme a diritto secondo la giurisprudenza di questa Corte; sia laddove richiama i poteri d'ufficio del giudice in merito alle prove documentali indispensabili per la decisione. Orbene, in conformità alla giurisprudenza consolidata, l'acquisizione di nuovi documenti o l’ammissione di nuove prove da parte del giudice d'appello rientra tra i poteri discrezionali allo stesso riconosciuti dagli artt. 421 e 437 c.p.c.; e tale esercizio è insindacabile in sede di legittimità anche quando manchi un'espressa motivazione in ordine alla indispensabilità o necessità del mezzo istruttorio ammesso, dovendosi la motivazione ritenere implicita nel provvedimento adottato (Cass. n. 26.117 della 2016). Ma anche a voler ritenere censurabile in Cassazione il mancato esercizio del potere ufficioso, va aggiunto che, secondo questa Corte, dell’omissione non può dolersi chi non ha dimostrato di avere sollecitato nel giudizio di merito l’attivazione del potere di cui si tratta (così Cass. 10/09/2019, n. 22628), come appunto nel caso di specie. Oltre a ciò “ solo per completezza si ribadisce che, come correttamente rilevato dalla Corte di Appello di Roma, la realtà è che “nella memoria di costituzione in primo grado la società si era limitata a dedurre di avere effettuato la valutazione dei rischi allegando, come visto, il documento di valutazione dei rischi del 2012” e “tale omissione si ripete anche nella parte della memoria di prime cure”, ove peraltro si richiamavano gli originali capitoli di prova testimoniale articolati dalla controparte che a loro volta rinviavano “al "documento di valutazione rischi in atti", che, si ripete, è esclusivamente quello relativo all'anno 2012, sicché la prova testimoniale per come genericamente formulata risulta assolutamente inconferente”. In altri termini, a fronte della contestazione mossa dalla sig.ra [OSCURATO:PERSONA] relativamente all’assenza del DVR, la società ricorrente non solo non ha provveduto a depositare lo stesso in giudizio, ma non ne ha neanche dedotto l’esistenza, tanto che la sua assenza può addirittura ritenersi un fatto non contestato ai sensi dell’art. 115 c.p.c. 2.- Con il secondo motivo di ricorso viene prospettata la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 d.lgs. 368/2001, 2967 c.c. 115, 116, 117, 420, 421 e 437 c.p.c. e 111 cost. ( art. 360, comma 1 n. 3 c.p.c.) nella parte in cui il giudice del gravame ha omesso di considerare che la prova del rispetto dell’art. 3 cit. dovesse ritenersi pacifica, in considerazione della mancata contestazione da parte della signora [OSCURATO:PERSONA] della documentazione tempestivamente prodotta dalla società; in secondo luogo laddove non ha rilevato che l’iniziale contestazione mossa dalla signora [OSCURATO:PERSONA] alla mancata adozione della valutazione dei rischi fosse una mera clausola di stile che non farebbe sorgere in capo al datore di lavoro alcun onere della prova; infine si sostiene che la sanzione della conversione del rapporto a termine il rapporto a tempo indeterminato nel silenzio della legge non risulta applicabile alle ipotesi di accertamento giudiziale della violazione da parte del datore di lavoro del disposto di cui all'art. 3, lett. d) del d.lgs. 368/2001. Il motivo è infondato. In primo luogo va rilevato che, essendo rimasto pacifico in giudizio che nel primo grado non fosse stato depositato il DVR del personale navigante asseritamente in vigore prima del 2012, risulta del tutto incongruo ipotizzare che la lavoratrice avrebbe dovuto contestare la mancata produzione di tale determinante documentazione. In secondo luogo, deve osservarsi che la Corte d'appello ha rilevato che la lavoratrice sin dal ricorso introduttivo avesse lamentato l'assenza del documento di valutazione dei rischi supportandola col rilievo che la richiesta di alcuni chiarimenti avanzata da una sigla sindacale fosse rimasta senza risposta da parte della società. A fronte di tale puntuale contestazione l'attuale appellante, in ossequio agli oneri di cui all'articolo 416 c.p.c., avrebbe dovuto prendere specifica posizione, fornire chiarimenti su quanto lamentato dalla ricorrente e dare piena ed ampia dimostrazione del contrario, cioè della presenza del DVR del 2012 nella sede di Fiumicino del rispondente documento. La tesi della inapplicabilità della conversione in ipotesi di carenza di DVR è invece smentita dalla costante giurisprudenza di questa Corte Cassazione (v. ad es. n. 5241 del 2012). 3.- Con il terzo motiv o di ricorso viene sollevata violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 368/2001, degli artt. 2967 c.c., 12 preleggi, 3 e 111 Cost. , 2724 c.c., 421 c.p.c. ( in relazione all’art. 360, comma 1 n. 3 c.p.c.) nella parte in cui non aveva ammesso la richiesta prova testimoniale sostenendo che fosse inconferente e tardiva. Innanzitutto va osservato che, secondo i giudici di appello, il capitolato di prova testimoniale era formulato in modo palesemente generico ed era riferito alla documentazione prodotta e perciò correttamente ritenuto inconferente rispetto alla questione in oggetto, che era invece relativa al DVR del personale navigante ipoteticamente in vigore prima del 2012. In secondo luogo, a mente dell'art. 28 d.lgs. n. 81/2008, il DVR deve essere redatto per iscritto e deve essere dotato di data certa attestata dalla sottoscrizione del documento da parte del datore di lavoro, del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza o del rappresentante per la sicurezza territoriale, del medico competente ove nominato; requisiti che non potevano essere certamente surrogati dalla prova per testimoni, oltre tutto articolata con capitoli di prova estremamente generici, che non avrebbero potuto comunque garantire il rispetto dei requisiti previsti dall’art. 28 D.Lgs. [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 81, ai sensi del quale “Il documento di cui all'articolo 17, comma 1, lettera a), redatto a conclusione della valutazione, può essere tenuto, nel rispetto delle previsioni di cui all’ articolo 53, su supporto informatico e deve essere munito, anche tramite le procedure applicabili ai supporti informatici di cui all’articolo 53, di data certa o attestata dalla sottoscrizione del documento medesimo da parte del datore di lavoro nonché, ai soli fini della prova della data, della sottoscrizione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza o del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza territoriale e del medico competente, ove nominato” Infine, quanto all’invocata applicazione dell’art.2724 c.c., giova ricordare che, anche a prescindere dal fatto che nel caso di specie non è configurabile l’ipotesi di cui al numero 1 – il principio di prova deve provenire dalla parte contro cui si fa valere il fatto allegato, che peraltro nel caso di specie non è stato neanche allegato – tale disposizione non è comunque applicabile al caso di specie, poiché, come disposto dal successivo art.2725 c.c., qualora la forma scritta sia richiesta a pena di nullità, come certamente è per il Documento di Valutazione dei Rischi, la prova testimoniale può essere ammessa soltanto nell’ipotesi di smarrimento senza colpa del documento stesso. 4.- Con il quarto motivo il ricorrente si duole dell'omesso esame di atti decisivi per il giudizio in ordine alla sentenza impugnata in relazione all'art.360, 1° c. n. 5 c.p.c. Il motivo è inammissibile atteso che versandosi in una ipotesi di “doppia conforme”, prevista dall’art. 348-ter, comma 5, c.p.c. il ricorrente in cassazione - per evitare l’inammissibilità del motivo di cui all’art. 360, n. 5, c.p.c. (nel testo riformulato dall’art. 54, comma 3, del d.l. n. 83 cit. ed applicabile alle sentenze pubblicate dal giorno 11 settembre 2012) - deve indic are le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse, adempimento non rispettato nel caso di specie (Cass. 26774/2016). In ogni caso le stesse censure sollevate nel presente motivo di ricorso lungi dal dedurre l’omissione di elementi decisivi si limitano a sollecitare una rilettura e una diversa valutazione del materiale di prova già valutato dal giudice di merito ed esse sono , oltre tutto in contraddizione con i primi tre motivi tutti incentrati sulla pacifica assenza nei documenti depositati dinanzi al Tribunale di Civitavecchia del DVR contestato. 5.- In conclusione, alla stregua di tutte le premesse fin qui svolte, il ricorso deve essere respinto. 6.- Le spese del presente giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza; ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese, che liquida in euro 5.500,00 per compensi e in euro 200,00 per esborsi, oltre 15% per spese generali e accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per i