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CassazionesentenzaSezione 5Decisione del 24 febbraio 2026

Cassazione n. 07360/2026

Testo integrale del provvedimento

Testo integrale del provvedimento

PDFBox: REPUBBLICA ITALIANA In nome del [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] SEZIONE PENALE Composta da [OSCURATO:PERSONA] - Presidente - Sent. n. sez. 260/2026 [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] R.G.N. 33933/2025 [OSCURATO:PERSONA] - Relatore - [OSCURATO:PERSONA] ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della Corte di appello di Caltanissetta visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; sentita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto di dichiarare inammissibile il ricorso; lette le conclusioni del difensore dell'imputato, avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto di annullare l'ordinanza impugnata o di sollevare questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 cod. proc. pen. [OSCURATO:PERSONA]

1. Con il provvedimento impugnato la Corte di appello di Caltanissetta ha respinto la dichiarazione di ricusazione proposta dall'indagato [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] per le indagini preliminari del Tribunale di Caltanissetta. [OSCURATO:PERSONA] PENALEDepositata in Cancelleria oggi Numero di raccolta generale 7360/2026 Roma, lì, 24/02/2026

1.1. [OSCURATO:PERSONA] aveva adottato la misura cautelare degli arresti domiciliari nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], in quanto gravemente indiziato del delitto di cui all'art. 479 cod. pen.

Il Tribunale del riesame ha annullato il provvedimento, per mancato espletamento dell'interrogatorio preventivo ex art. 291, comma 1-quater, cod. proc. pen.

Il procedimento è tornato dinanzi al medesimo giudice-persona fisica, il quale ha fissato l'interrogatorio dell'indagato ex art. 294 cod. proc. pen.

In quella sede l'indagato ha proposto istanza di ricusazione. [OSCURATO:PERSONA] ha sospeso la decisione sulla richiesta cautelare avanzata dal Pubblico ministero.

1.2. L’istanza di ricusazione poggia sul rilievo che quel giudice-persona fisica si era già espresso, con l'ordinanza cautelare annullata, sul merito delle accuse.

Nella medesima istanza si solleva incidente di costituzionalità sull'art. 34 cod. proc. pen. 1.3.

La Corte di appello ha respinto la richiesta sul duplice rilievo che: l'art. 34 cod. proc. pen. non contempla una tale causa di incompatibilità; è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 34 cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede detta causa di incompatibilità del giudice.

2. Avverso l'indicata ordinanza ha proposto ricorso l'indagato, tramite il difensore, articolando due motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione.

2.1. Il primo motivo denuncia violazione di legge e vizio di motivazione.

Secondo la difesa, affinché sorga una situazione di incompatibilità del giudice non occorre necessariamente una decisione di merito sull'accusa penale che sia idonea a definire il giudizio principale.

In realtà anche l'adozione di provvedimenti inerenti alla libertà personale, i quali implichino una valutazione prognostica sulla responsabilità dell'imputato sono suscettibili di dare luogo a incompatibilità quando, in ragione di un annullamento per vizi formali, il giudice è chiamato a pronunciarsi sulla stessa richiesta di applicazione della misura cautelare "rimasta immutata nella sostanza".

La tesi fa leva su un ampio richiamo a pronunce della Corte costituzionale e della Corte di cassazione relative a fattispecie ritenute analoghe a quella in rassegna.

2.2. Con il secondo motivo il ricorrente solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 cod. proc. pen. — per violazione degli artt. 3, 24, 111 Cost., 6 CEDU e 14, paragrafo 1, del Patto internazionale sui diritti civili e politici — nella parte in cui non prevede l'incompatibilità allo svolgimento della funzione di giudice per le indagini preliminari da parte del medesimo giudice-persona fisica che aveva in precedenza emesso la misura cautelare, annullata per vizi formali dal Tribunale del riesame.

La difesa ricorda che l'incompatibilità presuppone la relazione tra due termini: una fonte di pregiudizio (ossia un'attività giurisdizionale atta a generare la forza della prevenzione) e una "sede pregiudicata" (vale a dire un compito decisorio, al quale non risulta più idoneo il giudice che abbia posto in essere l'attività pregiudicante).

L'art. 34, comma 2, cod. proc. pen. individua la "sede pregiudicata" nella partecipazione al "giudizio", vale a dire, secondo l'interpretazione della Corte costituzionale, a ogni processo che in base a un esame delle prove pervenga a una decisione di merito (sentenze n.n. 155 e 131 del 1996, n. 453 del 1994, n. 439 del 1993, nn. 261, 186 e 124 del 1992).

In tale nozione rientrano pertanto il giudizio dibattimentale, l'abbreviato, l'applicazione della pena su richiesta delle parti, l'udienza preliminare, "talora" l'incidente di esecuzione e il decreto penale di condanna.

Circa le possibili "fonti di pregiudizio" la Corte costituzionale (sent. n. 18 del 2017) ha incluso l'ordinanza ex art. 521 comma 2 cod. proc. pen., in quanto nel valutare la diversità del fatto rispetto a quello descritto nell'imputazione, il giudice compie una penetrante delibazione sul merito della res iudicanda che dà luogo a incompatibilità rispetto all'esercizio della funzione, nella diversa fase di cognizione, che potrebbe conseguire a quell'ordinanza, rispetto al fatto ritenuto diverso.

Il medesimo principio dovrebbe valere per il caso in rassegna, dato che anche le valutazioni compiute sull'adozione di una misura cautelare personale comportano un pregiudizio sul merito dell'accusa (Corte cost. sent. n. 131 del 1996).

3. Il 15 gennaio 2025 il difensore del ricorrente ha presentato una memoria con la quale ricorda i principi posti a fondamento della pronuncia c.d.

"additiva" della Corte costituzionale n. 212 del 30 dicembre 2025 che ha aggiunto alle ipotesi di incompatibilità quella del giudice dell’udienza preliminare che, come componente del Tribunale del riesame o dell'appello cautelare, si sia pronunciato sull’ordinanza che aveva disposto una misura cautelare personale nei confronti dell’indagato. [OSCURATO:PERSONA]

1. Il ricorso è inammissibile.

2. Il presente procedimento incidentale riguarda la ricusazione mossa dall’indagato nei confronti del giudice per le indagini preliminari, che aveva già emesso, a carico del ricusante, un’ordinanza di applicazione di misura cautelare personale, poi annullata dal Tribunale del riesame per mancato espletamento dell’interrogatorio preventivo ex art. 291, comma 1-quater, cod. proc. pen.

A seguito dell’annullamento del primo provvedimento cautelare quel medesimo giudice-persona fisica ha fissato l’interrogatorio dinanzi a sé ed ha subìto la ricusazione, sospendendo la decisione sull’istanza cautelare.

3. Il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato.

L’ipotesi in esame non dà luogo, all’evidenza, ad alcuna causa di ricusazione.

3.1. L’istituto della ricusazione di cui all’art. 37 cod. proc. pen. e il suo rapporto con le cause di incompatibilità del giudice ex art. 34 cod. proc. pen. sono illustrate nella sentenza delle Sezioni Unite n. 25951 del 24/02/2022, Lapelosa, nei termini di seguito testualmente riprodotti.

3.1.1. La ratio dell'istituto dell'incompatibilità è quella di preservare l'autonomia della funzione giudiziaria, onde garantirne l'imparzialità, rispetto ad attività compiute in fasi e gradi anteriori del medesimo processo.

Al contrario, la causa giustificatrice dell'istituto della ricusazione (al pari dell'astensione), con la sola eccezione dell'ipotesi di cui all'art. 36, comma 1, lett. g, cod. proc. pen. — che richiama le situazioni di incompatibilità del giudice al fine di farne motivo di astensione e di ricusazione mediante il rinvio all'art. 37, comma 1, lett. a, cod. proc. pen. — è quella di garantire l'imparzialità del giudicante a prescindere da ogni riferimento alla struttura del processo e ai suoi diversi momenti di svolgimento.

L'istituto dell'incompatibilità opera, quindi, all'interno del medesimo procedimento in cui è esercitata la funzione pregiudicata e le situazioni pregiudizievoli per l'imparzialità del giudice si riferiscono ad atti o funzioni che hanno «di per sé effetto pregiudicante, a prescindere dallo specifico contenuto dell'atto stesso o dalle modalità con cui la funzione è esercitata» (Corte cost. n. 308 del 1997).

Le incompatibilità trovano, pertanto, la loro ragione giustificatrice nell'esigenza obiettiva, attinente alla stessa logica del processo, «di preservare l'autonomia e la distinzione della funzione giudicante, in evidente relazione all'esigenza di garanzia dell'imparzialità di quest'ultima, rispetto ad attività compiute in gradi e fasi anteriori del medesimo processo» (Corte cost. n. 306 del 1997).

Ne consegue che, le cause che ne determinano il verificarsi, essendo astrattamente tipizzate dal legislatore, risultano prevedibili e prevenibili e, in quanto tali, postulano un onere di organizzare preventivamente la terzietà del giudice, che viene così a «manifestarsi, prima ancora che come diritto delle parti ad un giudice terzo, come modo di essere della giurisdizione nella sua oggettività» (Corte cost. n. 307 del 1997).

Di contro, gli istituti dell'astensione e della ricusazione si connotano per il riferimento a situazioni pregiudizievoli per l'imparzialità della funzione giudicante che, ad eccezione di quelle aventi come presupposto casi d'incompatibilità preesistono al procedimento (art. 36, comma 1, lett. a, b, d, e ed f, cod. proc. pen.) o, comunque, si collocano al di fuori di esso (artt. 36, comma 1, lett. e e 37, comma 1, lett. b, cod. proc. pen.).

3.1.2. L'art. 37 cod. proc. pen. individua tre distinte ipotesi di ricusazione.

La prima ricorre in tutti i casi previsti dall'art. 36, comma 1, lettere a, b, c, d, e, f, g cod. proc. pen., con ricusabilità del giudice nelle seguenti ipotesi: -se ha interesse nel procedimento ovvero se alcuna delle parti private o un difensore è debitore o creditore di lui, del coniuge o dei figli; -se è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se il difensore, procuratore o curatore di una delle dette parti è prossimo congiunto; -se ha dato consigli o manifestato il suo parere sull'oggetto del procedimento fuori dall'esercizio delle funzioni giudiziarie; -se ha, lui o un suo prossimo congiunto, inimicizia grave con una delle parti private; -se alcuno dei prossimi congiunti di lui o del coniuge è offeso o danneggiato dal reato o parte privata; -se un prossimo congiunto di lui o del coniuge svolge o ha svolto funzioni di pubblico ministero; -se si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli artt. 34 e 35 cod. proc. pen. e dalle leggi di ordinamento giudiziario (lettera g).

La seconda ipotesi di ricusazione si verifica allorquando, nell'esercizio delle funzioni e prima che sia pronunciata sentenza, il giudice abbia manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione.

La terza ipotesi si configura quando il giudice, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto.

Si tratta di ipotesi che scaturisce dalla sentenza “additiva” della Corte costituzionale n. 283 del 2000.

3.2. La situazione denunciata con l’istanza qui in esame non rientra, all’evidenza, in alcuna delle cause di ricusazione tassativamente previste.

Non in quelle del primo comma dell’art. 37 cod. proc. pen., neppure in relazione alla lettera g dell’art. 36, dato che l’art. 34 cod. proc. pen. — norma di carattere eccezionale, di stretta interpretazione (Sez. 5, n. 4813 del 18/10/2022, dep. 2023, Nataloni, Rv. 284218 - 01) — non contempla l’ipotesi in rassegna.

Non quella del secondo comma, che richiede che il giudice abbia espresso “indebitamente” il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione; condizione insussistente allorché, come nella specie, il giudice abbia legittimamente manifestato il proprio convincimento nell'ambito di una decisione preliminare o incidentale per la cui soluzione sono necessarie valutazioni di merito: l'avverbio "indebitamente", che compare nella formulazione della norma di cui all'art. 37 cod. proc. pen., richiede che l'opinione sulla colpevolezza o sull'innocenza dell'imputato sia espressa senza che ne esista necessità ai fini della decisione adottata e fuori da ogni collegamento o legame con l'esercizio delle funzioni giurisdizionali inerenti al fatto esaminato (cfr. tra le altre Sez. 5, n. 3033 del 30/11/2017, dep. 2018, [OSCURATO:PERSONA] spa, Rv. 272274 – 01; Sez. 6, n. 43965 del 30/09/2015, Pasi, Rv. 264985 – 01; Sez. 3, n. 17868 del 17/03/2009, Nicolasi, Rv. 243713 – 01; Sez. 5, n. 7792 del 16/12/2005, dep. 2006, Assinnata, Rv. 233394 – 01).

Neppure è ravvisabile l’ipotesi del terzo comma dell’art. 37 cod. proc. pen., che postula la ricorrenza di almeno due procedimenti.

4. L’eccezione di illegittimità costituzionale sollevata con il secondo motivo è manifestamente infondata.

Il ricorrente dubita della compatibilità con la Carta costituzionale e con la normativa sovranazionale (artt. 3, 24, 111 Cost., 6 CEDU e 14, paragrafo 1, del Patto internazionale sui diritti civili e politici) dell’art. 34 cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede l’incompatibilità a decidere sulla medesima istanza cautelare da parte del giudice per le indagini preliminari che, nello stesso procedimento, aveva già accolto quell’istanza emettendo, a carico del medesimo indagato, un’ordinanza cautelare personale poi annullata dal Tribunale del riesame per mancato espletamento dell’interrogatorio preventivo ex art. 291, comma 1- quater, cod. proc. pen. 4.1.

Vanno ricordate le coordinate ermeneutiche che la Corte costituzione ha ripetutamente offerto all’interprete (cfr. tra le ultime Corte cost. sent. n. 182 del 2025).

4.1.1. Il rigore del regime delle incompatibilità non può determinare un malfunzionamento della giurisdizione, sicché le relative norme vanno applicate solo quando sussista una reale ed effettiva esigenza di prevenzione della deviazione dell’amministrazione della giustizia dal tracciato della terzietà e dell’imparzialità.

È per questo che l’incompatibilità (in una con i connessi istituti della doverosa astensione e della ricusazione) non trova applicazione quando le precedenti valutazioni astrattamente “pregiudicanti” si collochino nella medesima fase del procedimento (cfr tra le altre Corte cost. sentenze nn. 209, 179 e 93 del 2024, nn. 172 e 91 del 2023, n. 64 del 2022).

«L’istituto dell’incompatibilità ha la funzione di evitare il rischio che sul convincimento del giudice gravi un pre-giudizio, che invero può verificarsi anche nell’ipotesi […] dell’adozione di atti che l’ordinamento considera, appunto, pregiudicanti, nel senso che il solo fatto dell’adozione stessa è valutato quale indice qualificato del difetto di un effettivo libero convincimento quanto all’adozione di atti successivi.

Nondimeno, è evidente che in qualunque processo decisionale, in quanto attività intellettuale dinamica, e non statica, il titolare dell’organo competente matura in itinere il proprio convincimento, che può dunque ben dirsi “a formazione progressiva”.

Se di questo dato di comune esperienza non si tenesse conto, si potrebbe giungere ad applicare gli istituti dell’incompatibilità, dell’astensione e della ricusazione per il solo fatto che il convincimento del giudice si forma progressivamente, il che comporterebbe l’assoluta impossibilità di funzionamento della giurisdizione.

È per questo che – come già ricordato – la giurisprudenza della Corte [costituzionale] è ferma nell’escludere che l’incompatibilità valga quando il giudice ha adottato più atti all’interno della medesima fase processuale, esattamente perché questa costituisce una frazione dell’iter decisorio nella quale il fenomeno della formazione progressiva del convincimento del giudicante si compie con peculiare concentrazione» (così Corte Cost. sent. n. 182 del 2025).

4.1.2. La giurisprudenza costituzionale ha chiarito che un’incompatibilità costituzionalmente necessaria, in forza dei princìpi menzionati, sussiste allorché il medesimo giudice-persona fisica: a) abbia già svolto, in relazione alla medesima res iudicanda, una “attività pregiudicante”; b) sia nuovamente chiamato a svolgere un compito decisorio in una “sede pregiudicata” dalla propria precedente attività.

È la stessa Corte costituzionale a fornire le definizioni dei due aspetti in rilievo.

4.1.3. Quanto alla “attività pregiudicante”, le condizioni che devono contestualmente sussistere affinché si configuri la necessità costituzionale di prevedere un’ipotesi di incompatibilità endoprocessuale vengono così individuate: le preesistenti valutazioni devono cadere sulla medesima res iudicanda; il giudice deve essere stato chiamato a effettuare una valutazione di atti anteriormente compiuti, in maniera strumentale all’assunzione di una decisione (e non semplicemente aver avuto conoscenza di essi); tale valutazione deve attenere al merito dell’ipotesi accusatoria (e non già al mero svolgimento del processo); infine, le precedenti valutazioni devono collocarsi in una diversa fase del procedimento (cfr.

Corte cost. sentenze n. 182 del 2025, nn. 209 e 74 del 2024, nn. 172 e 91 del 2023 e n. 64 del 2022).

Occorre approfondire i concetti di “merito dell’ipotesi accusatoria” e “diversa fase del procedimento”.

La nozione di “merito dell’ipotesi accusatoria” (concernente “l’attività pregiudicante”, non la “sede pregiudicata”) ricomprende anche l’attività svolta dal giudice in fase di applicazione, modificazione o estinzione di una misura cautelare nonché in sede di riesame e appello ex artt. 309 e 310 cod. proc. pen., nei limiti in cui, quanto a quest’ultima ipotesi, attraverso l’appello, egli sia chiamato a un sindacato su aspetti sostanziali e non esclusivamente formali dell’ordinanza impugnata.

Come osserva la Corte costituzionale nella sentenza n. 212 del 2025 (citata nella memoria difensiva), è stato superato il precedente orientamento «in base al quale il merito dell’accusa e le cautele appartenevano ad àmbiti distinti per oggetto e funzione, con la conseguenza che le pronunce sulla libertà personale, comprese quelle assunte in sede di riesame o di appello de libertate, non si riteneva comportassero valutazioni idonee a tradursi in un giudizio che interferisse con quello sul merito della res iudicanda, tale da compromettere (o far apparire compromessa) l’imparzialità della decisione conclusiva sulla responsabilità dell’imputato (sentenze n. 124 del 1992 e n. 502 del 1991; ordinanza n. 516 del 1991).

A partire già dalla sentenza n. 432 del 1995, è stato, infatti, affermato che le decisioni relative all’applicazione delle misure cautelari sono, in linea di principio, idonee a costituire “attività pregiudicante”, in quanto presuppongono sempre un giudizio prognostico su detta responsabilità, trattandosi di giudizio che, anche alla luce del nuovo codice di rito, nonché delle modifiche introdotte dalla legge 8 agosto 1995, n. 332 (Modifiche al codice di procedura penale in tema di semplificazione dei procedimenti, di misure cautelari e di diritto di difesa), è divenuto più approfondito che in passato e tale da superare, ai fini che interessano, la distinzione tra valutazioni di tipo indiziario, rilevanti ai fini della cautela, e giudizio sul merito dell’accusa, basato su elementi di prova (sentenze n. 153 del 2012, n. 131 del 1996 e n. 432 del 1995)».

Per “fasi del procedimento” si intendono sequenze ordinate di atti che possono implicare apprezzamenti incidentali, anche di merito, su quanto in esse risulti, prodromici alla decisione conclusiva.

Al riguardo, la giurisprudenza costituzionale, in coerenza con le già segnalate esigenze di funzionalità della giurisdizione, ha sovente ribadito che «all’interno di ciascuna delle fasi […] va, in ogni caso, preservata l’esigenza di continuità e di globalità, venendosi altrimenti a determinare una frammentazione del procedimento, che implicherebbe la necessità di disporre, per la medesima fase del giudizio, di tanti giudici diversi quanti sono gli atti da compiere» (Corte Cost. sentenze n. 182 del 2025, n. 93 del 2024 e n. 64 del 2022).

4.1.4. In merito alla “sede pregiudicata”, va osservato che l’art. 34, comma 2, cod. proc. pen. la collega alla partecipazione al “giudizio” (sentenza n. 74 del 2024), dovendosi per tale intendere «ogni processo che, in base a un esame delle prove, pervenga a una decisione di merito» (sentenze n. 212 del 2025 e n. 209 del 2024).

A tale nozione vanno ricondotti il giudizio dibattimentale, quello abbreviato (sentenza n. 401 del 1991), l’applicazione della pena su richiesta delle parti (ordinanza n. 151 del 2004), l’udienza preliminare (così, sentenze n. 212 del 2025 n. 93 del 2024, n. 16 del 2022, n. 400 del 2008, n. 335 del 2002 e n. 224 del 2001; ordinanze n. 20 del 2004 e n. 367 del 2002).

4.2. Sulla scorta di tali premesse è agevole osservare che la fattispecie qui in esame non ricade nei casi di “incompatibilità costituzionalmente necessaria”.

4.2.1. Invero, anzitutto non ricorre una “sede pregiudicata” intesa come partecipazione a un “giudizio”.

Il ricorrente sovrappone la “attività pregiudicante” — che, come detto, può essere anche collegata all’assunzione di una decisione cautelare — con la “sede pregiudicata” la quale, invece, deve riguardare un giudizio, cioè un “processo” (non un procedimento) che, in base a un esame delle prove, pervenga a una decisione di merito (non meramente processuale).

Nella specie la “sede pregiudicata” è sempre un procedimento cautelare che, però, per la sua natura incidentale non presenta i caratteri del “giudizio” come inteso dalla Corte costituzionale.

Questa distinzione si rinviene anche nella sentenza n. 212 del 2025 (sopra ampiamente richiamata e citata in memoria a sostegno dei motivi di ricorso) quando afferma che: «i princìpi elaborati in materia di incompatibilità devono trovare applicazione anche nel rapporto tra adozione di provvedimenti cautelari personali e giudizio sul merito dell’imputazione»; così da tracciare un’incompatibilità verso un “giudizio” e non tra un provvedimento cautelare e l’altro.

In altre parole la decisione cautelare può essere causa di incompatibilità rispetto al giudizio di responsabilità, mentre invece, nella fase cautelare, i precedenti provvedimenti non sono mai causa di incompatibilità del giudice che ha preso parte alle relative decisioni, poiché si tratta di decisioni concernenti un procedimento incidentale (così in motivazione Sez. 6, n. 38796 del 28/10/2025, Russo).

Ergo la decisione in tema cautelare non può assumere valore pregiudicante rispetto ad altra decisione cautelare, quand'anche i relativi provvedimenti abbiano il medesimo oggetto, in quanto la funzione asseritamente pregiudicata non riguarda la delibazione dell'innocenza o della colpevolezza dell'imputato, bensì i gravi indizi di colpevolezza e le esigenze cautelari (cfr. tra le ultime Sez. 1, n. 46935 del 11/07/2023, Nerini, Rv. 285409 – 01).

4.2.2. In secondo luogo, nel caso in esame, rispetto alla “attività pregiudicante”, manca il requisito della diversità di fase.

Il giudice per le indagini preliminari che deve nuovamente pronunciarsi sulla istanza cautelare si trova esattamente nella medesima fase processuale in cui si trovava quando ha emesso l’ordinanza cautelare oggetto di annullamento ad opera del Tribunale del Riesame.

Peraltro l’annullamento di un provvedimento cautelare non dà luogo a incompatibilità neppure quando proviene della Corte di cassazione (e tanto meno, quindi, quando promani da una pronuncia del Tribunale del riesame).

Invero, per pacifico orientamento di legittimità, non sussiste alcuna incompatibilità dei magistrati — che, quali componenti del Tribunale del riesame, abbiano adottato la precedente decisione — a comporre il collegio chiamato a deliberare in sede di rinvio, poiché l'art. 623, lett. a), cod. proc. pen., non richiede che i componenti siano diversi (cfr. Sez. 4, n. 16717 del 14/4/2021, Langella, Rv. 281039; Sez. 6, n. 33883 del 26/3/2014, Gabriele, Rv. 261076).

4.2.3. A differenza di quanto sostenuto in ricorso, questa ricostruzione non è distonica (cfr. Sez. 3, n. 543 del 12/12/2024, dep. 2025, Pelle, non mass.) rispetto agli interventi “additivi” della Corte costituzionale che, in via eccezionale, hanno introdotto, nel tessuto dell’art. 623 cod. proc. pen., l’incompatibilità del giudice dell’esecuzione in caso di annullamento di ordinanze rese in sede esecutiva ex art.671 cod. proc. pen. (Corte cost. sent. n. 182 del 2013) oppure di ordinanze che rideterminano la pena in conseguenza della declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio (Corte cost. sent. n. 7 del 2022), Ciò in quanto quelle dichiarazioni di incostituzionalità valorizzano il carattere di “giudizio” insito in quella tipologia di decisioni che «non attengono affatto all’esecuzione (sia pure lato sensu intesa) delle pronunce di condanna quanto piuttosto al merito delle imputazioni» tanto che si è «icasticamente parlato di un frammento di cognizione inserito nella fase di esecuzione penale» (così Corte cost. sent. n. 182 del 2013, cit. e Corte cost. sent. n. 7 del 2022 cit.).

Le medesime pronunce rimarcano poi «l’apertura di una evidente breccia nel principio di intangibilità del giudicato» e quindi la diretta incidenza sulle statuizioni di cognizione divenute irrevocabili per effetto delle indicate decisioni del giudice dell’esecuzione «abilitato a modificare il trattamento sanzionatorio inflitto in sede cognitiva» (così Corte cost. sent. n. 182 del 2013).

4.3. La conclusione non muta alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 212 del 2025 (citata nella memoria difensiva) che, come già osservato, si pone in perfetta consonanza con i principi enucleati dalla giurisprudenza costituzionale precedente.

5. Dalla declaratoria di inammissibilità del ricorso discende la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della cassa delle ammende.

P.Q.M Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della cassa delle ammende.

Così deciso il 10/02/2026 Il Consigliere estensore [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
PDFBox: REPUBBLICA ITALIANA In nome del [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] SEZIONE PENALE Composta da [OSCURATO:PERSONA] - Presidente - Sent. n. sez. 260/2026 [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] R.G.N. 33933/2025 [OSCURATO:PERSONA] - Relatore - [OSCURATO:PERSONA] ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della Corte di appello di Caltanissetta visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; sentita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto di dichiarare inammissibile il ricorso; lette le conclusioni del difensore dell'imputato, avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto di annullare l'ordinanza impugnata o di sollevare questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 cod. proc. pen. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il provvedimento impugnato la Corte di appello di Caltanissetta ha respinto la dichiarazione di ricusazione proposta dall'indagato [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] per le indagini preliminari del Tribunale di Caltanissetta. [OSCURATO:PERSONA] PENALEDepositata in Cancelleria oggi Numero di raccolta generale 7360/2026 Roma, lì, 24/02/2026 1.1. [OSCURATO:PERSONA] aveva adottato la misura cautelare degli arresti domiciliari nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], in quanto gravemente indiziato del delitto di cui all'art. 479 cod. pen. Il Tribunale del riesame ha annullato il provvedimento, per mancato espletamento dell'interrogatorio preventivo ex art. 291, comma 1-quater, cod. proc. pen. Il procedimento è tornato dinanzi al medesimo giudice-persona fisica, il quale ha fissato l'interrogatorio dell'indagato ex art. 294 cod. proc. pen. In quella sede l'indagato ha proposto istanza di ricusazione. [OSCURATO:PERSONA] ha sospeso la decisione sulla richiesta cautelare avanzata dal Pubblico ministero. 1.2. L’istanza di ricusazione poggia sul rilievo che quel giudice-persona fisica si era già espresso, con l'ordinanza cautelare annullata, sul merito delle accuse. Nella medesima istanza si solleva incidente di costituzionalità sull'art. 34 cod. proc. pen. 1.3. La Corte di appello ha respinto la richiesta sul duplice rilievo che: l'art. 34 cod. proc. pen. non contempla una tale causa di incompatibilità; è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 34 cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede detta causa di incompatibilità del giudice. 2. Avverso l'indicata ordinanza ha proposto ricorso l'indagato, tramite il difensore, articolando due motivi, di seguito enunciati nei limiti strettamente necessari per la motivazione. 2.1. Il primo motivo denuncia violazione di legge e vizio di motivazione. Secondo la difesa, affinché sorga una situazione di incompatibilità del giudice non occorre necessariamente una decisione di merito sull'accusa penale che sia idonea a definire il giudizio principale. In realtà anche l'adozione di provvedimenti inerenti alla libertà personale, i quali implichino una valutazione prognostica sulla responsabilità dell'imputato sono suscettibili di dare luogo a incompatibilità quando, in ragione di un annullamento per vizi formali, il giudice è chiamato a pronunciarsi sulla stessa richiesta di applicazione della misura cautelare "rimasta immutata nella sostanza". La tesi fa leva su un ampio richiamo a pronunce della Corte costituzionale e della Corte di cassazione relative a fattispecie ritenute analoghe a quella in rassegna. 2.2. Con il secondo motivo il ricorrente solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 cod. proc. pen. — per violazione degli artt. 3, 24, 111 Cost., 6 CEDU e 14, paragrafo 1, del Patto internazionale sui diritti civili e politici — nella parte in cui non prevede l'incompatibilità allo svolgimento della funzione di giudice per le indagini preliminari da parte del medesimo giudice-persona fisica che aveva in precedenza emesso la misura cautelare, annullata per vizi formali dal Tribunale del riesame. La difesa ricorda che l'incompatibilità presuppone la relazione tra due termini: una fonte di pregiudizio (ossia un'attività giurisdizionale atta a generare la forza della prevenzione) e una "sede pregiudicata" (vale a dire un compito decisorio, al quale non risulta più idoneo il giudice che abbia posto in essere l'attività pregiudicante). L'art. 34, comma 2, cod. proc. pen. individua la "sede pregiudicata" nella partecipazione al "giudizio", vale a dire, secondo l'interpretazione della Corte costituzionale, a ogni processo che in base a un esame delle prove pervenga a una decisione di merito (sentenze n.n. 155 e 131 del 1996, n. 453 del 1994, n. 439 del 1993, nn. 261, 186 e 124 del 1992). In tale nozione rientrano pertanto il giudizio dibattimentale, l'abbreviato, l'applicazione della pena su richiesta delle parti, l'udienza preliminare, "talora" l'incidente di esecuzione e il decreto penale di condanna. Circa le possibili "fonti di pregiudizio" la Corte costituzionale (sent. n. 18 del 2017) ha incluso l'ordinanza ex art. 521 comma 2 cod. proc. pen., in quanto nel valutare la diversità del fatto rispetto a quello descritto nell'imputazione, il giudice compie una penetrante delibazione sul merito della res iudicanda che dà luogo a incompatibilità rispetto all'esercizio della funzione, nella diversa fase di cognizione, che potrebbe conseguire a quell'ordinanza, rispetto al fatto ritenuto diverso. Il medesimo principio dovrebbe valere per il caso in rassegna, dato che anche le valutazioni compiute sull'adozione di una misura cautelare personale comportano un pregiudizio sul merito dell'accusa (Corte cost. sent. n. 131 del 1996). 3. Il 15 gennaio 2025 il difensore del ricorrente ha presentato una memoria con la quale ricorda i principi posti a fondamento della pronuncia c.d. "additiva" della Corte costituzionale n. 212 del 30 dicembre 2025 che ha aggiunto alle ipotesi di incompatibilità quella del giudice dell’udienza preliminare che, come componente del Tribunale del riesame o dell'appello cautelare, si sia pronunciato sull’ordinanza che aveva disposto una misura cautelare personale nei confronti dell’indagato. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è inammissibile. 2. Il presente procedimento incidentale riguarda la ricusazione mossa dall’indagato nei confronti del giudice per le indagini preliminari, che aveva già emesso, a carico del ricusante, un’ordinanza di applicazione di misura cautelare personale, poi annullata dal Tribunale del riesame per mancato espletamento dell’interrogatorio preventivo ex art. 291, comma 1-quater, cod. proc. pen. A seguito dell’annullamento del primo provvedimento cautelare quel medesimo giudice-persona fisica ha fissato l’interrogatorio dinanzi a sé ed ha subìto la ricusazione, sospendendo la decisione sull’istanza cautelare. 3. Il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato. L’ipotesi in esame non dà luogo, all’evidenza, ad alcuna causa di ricusazione. 3.1. L’istituto della ricusazione di cui all’art. 37 cod. proc. pen. e il suo rapporto con le cause di incompatibilità del giudice ex art. 34 cod. proc. pen. sono illustrate nella sentenza delle Sezioni Unite n. 25951 del 24/02/2022, Lapelosa, nei termini di seguito testualmente riprodotti. 3.1.1. La ratio dell'istituto dell'incompatibilità è quella di preservare l'autonomia della funzione giudiziaria, onde garantirne l'imparzialità, rispetto ad attività compiute in fasi e gradi anteriori del medesimo processo. Al contrario, la causa giustificatrice dell'istituto della ricusazione (al pari dell'astensione), con la sola eccezione dell'ipotesi di cui all'art. 36, comma 1, lett. g, cod. proc. pen. — che richiama le situazioni di incompatibilità del giudice al fine di farne motivo di astensione e di ricusazione mediante il rinvio all'art. 37, comma 1, lett. a, cod. proc. pen. — è quella di garantire l'imparzialità del giudicante a prescindere da ogni riferimento alla struttura del processo e ai suoi diversi momenti di svolgimento. L'istituto dell'incompatibilità opera, quindi, all'interno del medesimo procedimento in cui è esercitata la funzione pregiudicata e le situazioni pregiudizievoli per l'imparzialità del giudice si riferiscono ad atti o funzioni che hanno «di per sé effetto pregiudicante, a prescindere dallo specifico contenuto dell'atto stesso o dalle modalità con cui la funzione è esercitata» (Corte cost. n. 308 del 1997). Le incompatibilità trovano, pertanto, la loro ragione giustificatrice nell'esigenza obiettiva, attinente alla stessa logica del processo, «di preservare l'autonomia e la distinzione della funzione giudicante, in evidente relazione all'esigenza di garanzia dell'imparzialità di quest'ultima, rispetto ad attività compiute in gradi e fasi anteriori del medesimo processo» (Corte cost. n. 306 del 1997). Ne consegue che, le cause che ne determinano il verificarsi, essendo astrattamente tipizzate dal legislatore, risultano prevedibili e prevenibili e, in quanto tali, postulano un onere di organizzare preventivamente la terzietà del giudice, che viene così a «manifestarsi, prima ancora che come diritto delle parti ad un giudice terzo, come modo di essere della giurisdizione nella sua oggettività» (Corte cost. n. 307 del 1997). Di contro, gli istituti dell'astensione e della ricusazione si connotano per il riferimento a situazioni pregiudizievoli per l'imparzialità della funzione giudicante che, ad eccezione di quelle aventi come presupposto casi d'incompatibilità preesistono al procedimento (art. 36, comma 1, lett. a, b, d, e ed f, cod. proc. pen.) o, comunque, si collocano al di fuori di esso (artt. 36, comma 1, lett. e e 37, comma 1, lett. b, cod. proc. pen.). 3.1.2. L'art. 37 cod. proc. pen. individua tre distinte ipotesi di ricusazione. La prima ricorre in tutti i casi previsti dall'art. 36, comma 1, lettere a, b, c, d, e, f, g cod. proc. pen., con ricusabilità del giudice nelle seguenti ipotesi: -se ha interesse nel procedimento ovvero se alcuna delle parti private o un difensore è debitore o creditore di lui, del coniuge o dei figli; -se è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se il difensore, procuratore o curatore di una delle dette parti è prossimo congiunto; -se ha dato consigli o manifestato il suo parere sull'oggetto del procedimento fuori dall'esercizio delle funzioni giudiziarie; -se ha, lui o un suo prossimo congiunto, inimicizia grave con una delle parti private; -se alcuno dei prossimi congiunti di lui o del coniuge è offeso o danneggiato dal reato o parte privata; -se un prossimo congiunto di lui o del coniuge svolge o ha svolto funzioni di pubblico ministero; -se si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli artt. 34 e 35 cod. proc. pen. e dalle leggi di ordinamento giudiziario (lettera g). La seconda ipotesi di ricusazione si verifica allorquando, nell'esercizio delle funzioni e prima che sia pronunciata sentenza, il giudice abbia manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione. La terza ipotesi si configura quando il giudice, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto. Si tratta di ipotesi che scaturisce dalla sentenza “additiva” della Corte costituzionale n. 283 del 2000. 3.2. La situazione denunciata con l’istanza qui in esame non rientra, all’evidenza, in alcuna delle cause di ricusazione tassativamente previste. Non in quelle del primo comma dell’art. 37 cod. proc. pen., neppure in relazione alla lettera g dell’art. 36, dato che l’art. 34 cod. proc. pen. — norma di carattere eccezionale, di stretta interpretazione (Sez. 5, n. 4813 del 18/10/2022, dep. 2023, Nataloni, Rv. 284218 - 01) — non contempla l’ipotesi in rassegna. Non quella del secondo comma, che richiede che il giudice abbia espresso “indebitamente” il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione; condizione insussistente allorché, come nella specie, il giudice abbia legittimamente manifestato il proprio convincimento nell'ambito di una decisione preliminare o incidentale per la cui soluzione sono necessarie valutazioni di merito: l'avverbio "indebitamente", che compare nella formulazione della norma di cui all'art. 37 cod. proc. pen., richiede che l'opinione sulla colpevolezza o sull'innocenza dell'imputato sia espressa senza che ne esista necessità ai fini della decisione adottata e fuori da ogni collegamento o legame con l'esercizio delle funzioni giurisdizionali inerenti al fatto esaminato (cfr. tra le altre Sez. 5, n. 3033 del 30/11/2017, dep. 2018, [OSCURATO:PERSONA] spa, Rv. 272274 – 01; Sez. 6, n. 43965 del 30/09/2015, Pasi, Rv. 264985 – 01; Sez. 3, n. 17868 del 17/03/2009, Nicolasi, Rv. 243713 – 01; Sez. 5, n. 7792 del 16/12/2005, dep. 2006, Assinnata, Rv. 233394 – 01). Neppure è ravvisabile l’ipotesi del terzo comma dell’art. 37 cod. proc. pen., che postula la ricorrenza di almeno due procedimenti. 4. L’eccezione di illegittimità costituzionale sollevata con il secondo motivo è manifestamente infondata. Il ricorrente dubita della compatibilità con la Carta costituzionale e con la normativa sovranazionale (artt. 3, 24, 111 Cost., 6 CEDU e 14, paragrafo 1, del Patto internazionale sui diritti civili e politici) dell’art. 34 cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede l’incompatibilità a decidere sulla medesima istanza cautelare da parte del giudice per le indagini preliminari che, nello stesso procedimento, aveva già accolto quell’istanza emettendo, a carico del medesimo indagato, un’ordinanza cautelare personale poi annullata dal Tribunale del riesame per mancato espletamento dell’interrogatorio preventivo ex art. 291, comma 1- quater, cod. proc. pen. 4.1. Vanno ricordate le coordinate ermeneutiche che la Corte costituzione ha ripetutamente offerto all’interprete (cfr. tra le ultime Corte cost. sent. n. 182 del 2025). 4.1.1. Il rigore del regime delle incompatibilità non può determinare un malfunzionamento della giurisdizione, sicché le relative norme vanno applicate solo quando sussista una reale ed effettiva esigenza di prevenzione della deviazione dell’amministrazione della giustizia dal tracciato della terzietà e dell’imparzialità. È per questo che l’incompatibilità (in una con i connessi istituti della doverosa astensione e della ricusazione) non trova applicazione quando le precedenti valutazioni astrattamente “pregiudicanti” si collochino nella medesima fase del procedimento (cfr tra le altre Corte cost. sentenze nn. 209, 179 e 93 del 2024, nn. 172 e 91 del 2023, n. 64 del 2022). «L’istituto dell’incompatibilità ha la funzione di evitare il rischio che sul convincimento del giudice gravi un pre-giudizio, che invero può verificarsi anche nell’ipotesi […] dell’adozione di atti che l’ordinamento considera, appunto, pregiudicanti, nel senso che il solo fatto dell’adozione stessa è valutato quale indice qualificato del difetto di un effettivo libero convincimento quanto all’adozione di atti successivi. Nondimeno, è evidente che in qualunque processo decisionale, in quanto attività intellettuale dinamica, e non statica, il titolare dell’organo competente matura in itinere il proprio convincimento, che può dunque ben dirsi “a formazione progressiva”. Se di questo dato di comune esperienza non si tenesse conto, si potrebbe giungere ad applicare gli istituti dell’incompatibilità, dell’astensione e della ricusazione per il solo fatto che il convincimento del giudice si forma progressivamente, il che comporterebbe l’assoluta impossibilità di funzionamento della giurisdizione. È per questo che – come già ricordato – la giurisprudenza della Corte [costituzionale] è ferma nell’escludere che l’incompatibilità valga quando il giudice ha adottato più atti all’interno della medesima fase processuale, esattamente perché questa costituisce una frazione dell’iter decisorio nella quale il fenomeno della formazione progressiva del convincimento del giudicante si compie con peculiare concentrazione» (così Corte Cost. sent. n. 182 del 2025). 4.1.2. La giurisprudenza costituzionale ha chiarito che un’incompatibilità costituzionalmente necessaria, in forza dei princìpi menzionati, sussiste allorché il medesimo giudice-persona fisica: a) abbia già svolto, in relazione alla medesima res iudicanda, una “attività pregiudicante”; b) sia nuovamente chiamato a svolgere un compito decisorio in una “sede pregiudicata” dalla propria precedente attività. È la stessa Corte costituzionale a fornire le definizioni dei due aspetti in rilievo. 4.1.3. Quanto alla “attività pregiudicante”, le condizioni che devono contestualmente sussistere affinché si configuri la necessità costituzionale di prevedere un’ipotesi di incompatibilità endoprocessuale vengono così individuate: le preesistenti valutazioni devono cadere sulla medesima res iudicanda; il giudice deve essere stato chiamato a effettuare una valutazione di atti anteriormente compiuti, in maniera strumentale all’assunzione di una decisione (e non semplicemente aver avuto conoscenza di essi); tale valutazione deve attenere al merito dell’ipotesi accusatoria (e non già al mero svolgimento del processo); infine, le precedenti valutazioni devono collocarsi in una diversa fase del procedimento (cfr. Corte cost. sentenze n. 182 del 2025, nn. 209 e 74 del 2024, nn. 172 e 91 del 2023 e n. 64 del 2022). Occorre approfondire i concetti di “merito dell’ipotesi accusatoria” e “diversa fase del procedimento”. La nozione di “merito dell’ipotesi accusatoria” (concernente “l’attività pregiudicante”, non la “sede pregiudicata”) ricomprende anche l’attività svolta dal giudice in fase di applicazione, modificazione o estinzione di una misura cautelare nonché in sede di riesame e appello ex artt. 309 e 310 cod. proc. pen., nei limiti in cui, quanto a quest’ultima ipotesi, attraverso l’appello, egli sia chiamato a un sindacato su aspetti sostanziali e non esclusivamente formali dell’ordinanza impugnata. Come osserva la Corte costituzionale nella sentenza n. 212 del 2025 (citata nella memoria difensiva), è stato superato il precedente orientamento «in base al quale il merito dell’accusa e le cautele appartenevano ad àmbiti distinti per oggetto e funzione, con la conseguenza che le pronunce sulla libertà personale, comprese quelle assunte in sede di riesame o di appello de libertate, non si riteneva comportassero valutazioni idonee a tradursi in un giudizio che interferisse con quello sul merito della res iudicanda, tale da compromettere (o far apparire compromessa) l’imparzialità della decisione conclusiva sulla responsabilità dell’imputato (sentenze n. 124 del 1992 e n. 502 del 1991; ordinanza n. 516 del 1991). A partire già dalla sentenza n. 432 del 1995, è stato, infatti, affermato che le decisioni relative all’applicazione delle misure cautelari sono, in linea di principio, idonee a costituire “attività pregiudicante”, in quanto presuppongono sempre un giudizio prognostico su detta responsabilità, trattandosi di giudizio che, anche alla luce del nuovo codice di rito, nonché delle modifiche introdotte dalla legge 8 agosto 1995, n. 332 (Modifiche al codice di procedura penale in tema di semplificazione dei procedimenti, di misure cautelari e di diritto di difesa), è divenuto più approfondito che in passato e tale da superare, ai fini che interessano, la distinzione tra valutazioni di tipo indiziario, rilevanti ai fini della cautela, e giudizio sul merito dell’accusa, basato su elementi di prova (sentenze n. 153 del 2012, n. 131 del 1996 e n. 432 del 1995)». Per “fasi del procedimento” si intendono sequenze ordinate di atti che possono implicare apprezzamenti incidentali, anche di merito, su quanto in esse risulti, prodromici alla decisione conclusiva. Al riguardo, la giurisprudenza costituzionale, in coerenza con le già segnalate esigenze di funzionalità della giurisdizione, ha sovente ribadito che «all’interno di ciascuna delle fasi […] va, in ogni caso, preservata l’esigenza di continuità e di globalità, venendosi altrimenti a determinare una frammentazione del procedimento, che implicherebbe la necessità di disporre, per la medesima fase del giudizio, di tanti giudici diversi quanti sono gli atti da compiere» (Corte Cost. sentenze n. 182 del 2025, n. 93 del 2024 e n. 64 del 2022). 4.1.4. In merito alla “sede pregiudicata”, va osservato che l’art. 34, comma 2, cod. proc. pen. la collega alla partecipazione al “giudizio” (sentenza n. 74 del 2024), dovendosi per tale intendere «ogni processo che, in base a un esame delle prove, pervenga a una decisione di merito» (sentenze n. 212 del 2025 e n. 209 del 2024). A tale nozione vanno ricondotti il giudizio dibattimentale, quello abbreviato (sentenza n. 401 del 1991), l’applicazione della pena su richiesta delle parti (ordinanza n. 151 del 2004), l’udienza preliminare (così, sentenze n. 212 del 2025 n. 93 del 2024, n. 16 del 2022, n. 400 del 2008, n. 335 del 2002 e n. 224 del 2001; ordinanze n. 20 del 2004 e n. 367 del 2002). 4.2. Sulla scorta di tali premesse è agevole osservare che la fattispecie qui in esame non ricade nei casi di “incompatibilità costituzionalmente necessaria”. 4.2.1. Invero, anzitutto non ricorre una “sede pregiudicata” intesa come partecipazione a un “giudizio”. Il ricorrente sovrappone la “attività pregiudicante” — che, come detto, può essere anche collegata all’assunzione di una decisione cautelare — con la “sede pregiudicata” la quale, invece, deve riguardare un giudizio, cioè un “processo” (non un procedimento) che, in base a un esame delle prove, pervenga a una decisione di merito (non meramente processuale). Nella specie la “sede pregiudicata” è sempre un procedimento cautelare che, però, per la sua natura incidentale non presenta i caratteri del “giudizio” come inteso dalla Corte costituzionale. Questa distinzione si rinviene anche nella sentenza n. 212 del 2025 (sopra ampiamente richiamata e citata in memoria a sostegno dei motivi di ricorso) quando afferma che: «i princìpi elaborati in materia di incompatibilità devono trovare applicazione anche nel rapporto tra adozione di provvedimenti cautelari personali e giudizio sul merito dell’imputazione»; così da tracciare un’incompatibilità verso un “giudizio” e non tra un provvedimento cautelare e l’altro. In altre parole la decisione cautelare può essere causa di incompatibilità rispetto al giudizio di responsabilità, mentre invece, nella fase cautelare, i precedenti provvedimenti non sono mai causa di incompatibilità del giudice che ha preso parte alle relative decisioni, poiché si tratta di decisioni concernenti un procedimento incidentale (così in motivazione Sez. 6, n. 38796 del 28/10/2025, Russo). Ergo la decisione in tema cautelare non può assumere valore pregiudicante rispetto ad altra decisione cautelare, quand'anche i relativi provvedimenti abbiano il medesimo oggetto, in quanto la funzione asseritamente pregiudicata non riguarda la delibazione dell'innocenza o della colpevolezza dell'imputato, bensì i gravi indizi di colpevolezza e le esigenze cautelari (cfr. tra le ultime Sez. 1, n. 46935 del 11/07/2023, Nerini, Rv. 285409 – 01). 4.2.2. In secondo luogo, nel caso in esame, rispetto alla “attività pregiudicante”, manca il requisito della diversità di fase. Il giudice per le indagini preliminari che deve nuovamente pronunciarsi sulla istanza cautelare si trova esattamente nella medesima fase processuale in cui si trovava quando ha emesso l’ordinanza cautelare oggetto di annullamento ad opera del Tribunale del Riesame. Peraltro l’annullamento di un provvedimento cautelare non dà luogo a incompatibilità neppure quando proviene della Corte di cassazione (e tanto meno, quindi, quando promani da una pronuncia del Tribunale del riesame). Invero, per pacifico orientamento di legittimità, non sussiste alcuna incompatibilità dei magistrati — che, quali componenti del Tribunale del riesame, abbiano adottato la precedente decisione — a comporre il collegio chiamato a deliberare in sede di rinvio, poiché l'art. 623, lett. a), cod. proc. pen., non richiede che i componenti siano diversi (cfr. Sez. 4, n. 16717 del 14/4/2021, Langella, Rv. 281039; Sez. 6, n. 33883 del 26/3/2014, Gabriele, Rv. 261076). 4.2.3. A differenza di quanto sostenuto in ricorso, questa ricostruzione non è distonica (cfr. Sez. 3, n. 543 del 12/12/2024, dep. 2025, Pelle, non mass.) rispetto agli interventi “additivi” della Corte costituzionale che, in via eccezionale, hanno introdotto, nel tessuto dell’art. 623 cod. proc. pen., l’incompatibilità del giudice dell’esecuzione in caso di annullamento di ordinanze rese in sede esecutiva ex art.671 cod. proc. pen. (Corte cost. sent. n. 182 del 2013) oppure di ordinanze che rideterminano la pena in conseguenza della declaratoria di illegittimità costituzionale di una norma incidente sulla commisurazione del trattamento sanzionatorio (Corte cost. sent. n. 7 del 2022), Ciò in quanto quelle dichiarazioni di incostituzionalità valorizzano il carattere di “giudizio” insito in quella tipologia di decisioni che «non attengono affatto all’esecuzione (sia pure lato sensu intesa) delle pronunce di condanna quanto piuttosto al merito delle imputazioni» tanto che si è «icasticamente parlato di un frammento di cognizione inserito nella fase di esecuzione penale» (così Corte cost. sent. n. 182 del 2013, cit. e Corte cost. sent. n. 7 del 2022 cit.). Le medesime pronunce rimarcano poi «l’apertura di una evidente breccia nel principio di intangibilità del giudicato» e quindi la diretta incidenza sulle statuizioni di cognizione divenute irrevocabili per effetto delle indicate decisioni del giudice dell’esecuzione «abilitato a modificare il trattamento sanzionatorio inflitto in sede cognitiva» (così Corte cost. sent. n. 182 del 2013). 4.3. La conclusione non muta alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 212 del 2025 (citata nella memoria difensiva) che, come già osservato, si pone in perfetta consonanza con i principi enucleati dalla giurisprudenza costituzionale precedente. 5. Dalla declaratoria di inammissibilità del ricorso discende la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della cassa delle ammende. P.Q.M Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della cassa delle ammende. Così deciso il 10/02/2026 Il Consigliere estensore [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]
Sentenza Cassazione n. 07360/2026 — Fons Iuris — Fons Iuris